Surseance van betaling: wat en waarom?

De (voorlopige) surseance van betaling, oftewel uitstel van betaling, is de laatste tijd weer vaak in het nieuws: de surseances van betaling van Holland Norway Lines B.V., BCC (Elektro-Speciaalzaken) B.V. en Vacansoleil B.V. zijn hiervan slechts enkele voorbeelden. Inmiddels zijn voor al deze vennootschappen de surseances van betaling omgezet in een faillissement.

Maar wat houdt een surseance van betaling nu eigenlijk in? En waarom zou een bestuurder kiezen voor een surseance van betaling? 

De surseance van betaling is een uitstel van betaling, bedoeld voor ondernemingen die voorzien dat zij met het betalen van hun opeisbare schulden niet kunnen voortgaan. Als een onderneming hier gebruik van wil maken, zal de bestuurder van de onderneming een verzoekschrift in moeten laten dienen bij de rechtbank. De rechtbank zal vervolgens meteen de gevraagde surseance voorlopig verlenen. Er volgt eerst geen inhoudelijke toets. De rechtbank kijkt alleen of aan formele criteria is voldaan, bijvoorbeeld of het verzoekschrift ingediend en ondertekend is door een advocaat. Pas later wordt beslist over het al dan niet definitief verlenen van de gevraagde surseance. Tegelijkertijd met het verlenen van de voorlopige surseance benoemt de rechtbank één of meerdere bewindvoerders. Deze bewindvoerder heeft de taak om, samen met de bestuurder, het beheer over de zaken van de onderneming te voeren. De bestuurder is dan namelijk niet meer bevoegd zelfstandig besluiten te nemen en uit te voeren met betrekking tot de onderneming. Hij heeft daarvoor de medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder nodig.

Daarnaast is er een rol weggelegd voor de bewindvoerder wanneer (de bestuurder van) de onderneming een akkoord wil aanbieden aan de schuldeisers. De schuldeisers dienen hun vordering(en) in bij de bewindvoerder en vervolgens toetst de bewindvoerder de vordering(en) aan de administratie van de onderneming. Ook stelt de bewindvoerder een schuldenlijst op. Deze schuldenlijst vormt de basis voor het akkoord. Wanneer een gewone meerderheid van de schuldeisers, die samen tenminste de helft van het erkende schuldenbedrag vertegenwoordigen, vóór stemt, is het akkoord aangenomen en wordt het door de rechtbank gehomologeerd (=bekrachtigd). Als deze meerderheid niet gehaald wordt, kan het akkoord alsnog vastgesteld en gehomologeerd worden door de rechtbank. Daarvoor is vereist dat 75% van de op de vergadering verschenen en erkende schuldeisers vóór het akkoord hebben gestemd én dat de tegenstemmende schuldeisers in redelijkheid niet tot het afwijzen van het akkoord hebben kunnen komen, gelet op het verwachte percentage dat zij zouden krijgen indien de boedel zou worden vereffend (in een faillissement bijvoorbeeld).

Bij bovengenoemde uitleg zijn nog wel twee aandachtspunten van belang:

1. De surseance van betaling werkt niet ten aanzien van vorderingen waaraan voorrang verbonden is, zoals vorderingen die gedekt zijn door een pandrecht of hypotheekrecht.

Dit betekent bijvoorbeeld dat een pandhouder tijdens een surseance het recht heeft en houdt de goederen waarop het pandrecht rust, op te eisen en executoriaal te laten verkopen (in tegenstelling tot de WHOA). Met de opbrengst wordt dan weer de openstaande vordering van de schuldeiser in kwestie (pandhouder) voldaan.

2. De bewindvoerder dient de belangen van de schuldeisers goed in het oog te houden.

De surseance kan worden omgezet in een faillissement als zich één van de volgende omstandigheden voordoet:

• De bestuurder maakt zich gedurende de surseance van betaling schuldig aan kwade trouw in het beheer van de boedel;
• De bestuurder probeert de schuldeisers te benadelen;
• De bestuurder handelt zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder;
• De bestuurder handelt niet in lijn met de eisen van de rechtbank of de bewindvoerder;
• De staat van de boedel is dusdanig, dat surseance niet langer wenselijk is of het vooruitzicht lijkt niet te bestaan dat de onderneming na verloop van tijd de schuldeisers een concreet aanbod (tot een akkoord) kan doen.

De bewindvoerder heeft hierin een signalerende taak voor de gezamenlijke schuldeisers. Wanneer zich een (of meer) van bovenstaande situaties voordoet, kan hij de rechtbank verzoeken de surseance van betaling in te trekken en het faillissement van de onderneming uit te spreken.

In de praktijk wordt een surseance van betaling vaak het voorportaal van het faillissement genoemd. Veel surseances eindigen namelijk alsnog in een faillissement. Hoe kan dit (en waarom wordt alsnog zo vaak een surseance van betaling aangevraagd)?

Het doel van een surseance van betaling is als het ware het verkrijgen van een adempauze. Hierdoor kan vervolgens een akkoord worden aangeboden aan de schuldeisers, waarna men weer verder kan met de onderneming. Het komt regelmatig voor dat bestuurders te laat hulp inschakelen van juridische professionals. De financiële situatie die de bewindvoerder dan – na de uitspraak van de surseance van betaling – aantreft, is vaak al zódanig, dat er onvoldoende schuldeisers nog mee willen werken aan een akkoord. Bovendien zijn er veelal onvoldoende middelen meer om de zekerheidsgerechtigden (volledig) te voldoen.

Er is nog een andere reden waarom een bestuurder van een onderneming met financiële problemen kan besluiten surseance van betaling aan te vragen. Dit heeft te maken met het feit dat de wet expliciet aangeeft dat het bestuur, zonder opdracht van de algemene vergadering, niet bevoegd is het faillissement aan te vragen, tenzij in de statuten anders is bepaald. De wet bepaalt dit niet voor het aanvragen van surseance van betaling.

Wanneer een bestuurder niet kan wachten op een aandeelhoudersvergadering en/of de aandeelhouders niet besluiten tot een faillissementsaanvraag – maar er feitelijk wel al sprake is van een faillissementssituatie – kan hij surseance van betaling (laten) aanvragen. Het is daarna aan de bewindvoerder om te constateren of zich een grond voor omzetting naar faillissement voordoet (‘de staat van de boedel’).

Heeft u vragen over de surseance van betaling? Twijfelt u welke route u het beste kunt doorlopen voor een herstructurering? Neem dan contact op met onze specialist Sander Vos.