Pauliana en WHOA: een (on)gelukkig duo?

Uw onderneming verkeert in financiële moeilijkheden en u overweegt een WHOA-traject (Wet Homologatie Onderhands Akkoord). In eerdere blogs heeft mijn kantoorgenoot Ronald Klarus (WHOA-structureringsdeskundige) uitgelegd wat de WHOA is en hoe een WHOA-traject eruit ziet. Een WHOA-traject is bedoeld voor ondernemingen die na een gerichte schuldensanering nog levensvatbaar kunnen zijn. Gedurende het WHOA-traject kent de wet een aantal instrumenten om risico’s af te dekken voor het geval het WHOA-traject mislukt en een faillissement volgt. Een van deze instrumenten ziet op het uitsluiten van risico’s ten aanzien van de pauliana (van art. 42 Fw). In deze blog gaan we dieper in op de actio pauliana.

Indien een WHOA-traject mislukt, volgt hoogstwaarschijnlijk een faillissement. Tijdens het faillissement zal een curator onderzoeken of er voorafgaand aan het faillissement transacties hebben plaatsgevonden die niet plaats hadden mogen vinden. Mogelijk kan een curator deze transacties dan vernietigen (=terugdraaien) met een beroep op de actio pauliana. Een curator zal onder andere onderzoeken of er i) onverplichte rechtshandelingen hebben plaatsgevonden, die ii) benadelend zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers, terwijl iii) beide partijen wisten van deze benadeling. De wet geeft de curator ook bewijsvermoedens in verband met de ‘’wetenschap van benadeling’’ wanneer bepaalde transacties binnen één jaar voorafgaand aan het faillissement hebben plaatsgevonden.

Een vaakgebruikt voorbeeld van een paulianeuze transactie is het verkopen van een auto van de onderneming voor een veel te lage prijs aan een vriend. Wanneer een ondernemer gebruik maakt van de WHOA (of dit overweegt) liggen pauliana risico’s op de loer wanneer hij zijn financier (bank) verzoekt om een aanvullend krediet en de financier vergaande zekerheden (pand- en hypotheekrechten) wenst te verkrijgen. Als de curator achteraf tot de conclusie komt dat de zekerheden niet slechts betrekking hebben op het aanvullende krediet, maar ook op het eerder verstrekte krediet, kan hij deze rechtshandelingen vernietigen met een beroep op de pauliana (van art. 42 Fw). De financier is in zulke gevallen zowel het geld kwijt áls de zekerheden.

Wanneer een ondernemer gebruik maakt van de WHOA, zal hij waarschijnlijk (tijdelijk) nieuw krediet beschikbaar moeten hebben om daadwerkelijk een akkoord aan te kunnen bieden en te kunnen laten homologeren. Als financiers het risico lopen om achteraf hun zekerheden kwijt te raken, zullen zij niet investeren. Om dit (pauliana)risico weg te nemen, heeft de wetgever een specifieke nieuwe bepaling in het leven geroepen. Art. 42a Fw bepaalt dat wanneer een WHOA-startverklaring is ingediend of wanneer er een herstructureringsdeskundige is aangewezen, de ondernemer de rechter een machtiging kan verzoeken voor het verrichten van een bepaalde rechtshandeling. Wanneer de rechter een machtiging verleent, kan een eventuele toekomstige curator de rechtshandeling niet meer vernietigen met een beroep op de pauliana van art. 42 Fw.

Een rechter geeft niet zomaar een machtiging. De rechter zal alleen maar een machtiging verlenen als:

1. Het verrichten van de rechtshandeling noodzakelijk is om de onderneming tijdens de voorbereiding van een WHOA-akkoord te kunnen blijven voortzetten; en
2. Op het moment dat de machtiging wordt verstrekt, redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers bij deze rechtshandeling gediend zijn, terwijl geen van de individuele schuldeisers daardoor wezenlijk in zijn belangen wordt geschaad.

De Memorie van Toelichting bij art. 42a Fw geeft aan dat de ondernemer de rechtshandeling snel na het verkrijgen van de machtiging moet verrichten. Dit lijkt logisch, omdat de (financiële) situatie van de onderneming snel kan veranderen. Het is niet de bedoeling dat dergelijke rechtshandelingen worden verricht wanneer er in feite al sprake is van een faillissementssituatie. Met de invoering van art. 42a in de Faillissementswet komt de wetgever tegemoet aan de wensen van de praktijk. Door deze bepaling kan op relatief simpele wijze het (pauliana)risico afgedekt worden bij rechtshandelingen die noodzakelijk zijn voor het uitvoeren van de stappen tijdens een WHOA-traject.

Verkeert uw onderneming in financiële moeilijkheden en heeft u vragen over de rechtshandelingen die u wel of juist niet kan verrichten? Loopt u tegen pauliana vraagstukken aan? Onze collega Ellen Jager helpt u graag verder.

Wenst u begeleiding in een WHOA-traject? Neem dan gerust contact op met een van onze specialisten.