Wijzigingen rechtsbescherming bij aanbestedingen

In februari van dit jaar is de ministerraad akkoord gegaan met een wetsvoorstel, van de inmiddels ontslagen staatssecretaris Mona Keijzer, om de rechtsbescherming van ondernemers bij aanbestedingen te verbeteren. Het voorstel omvat een kamerbrief met de voorgestelde wijziging van het Aanbestedingsbesluit en de Gids Proportionaliteit.

Wat zijn de voorgestelde maatregelen:

Er wordt voorgesteld om de Gids Proportionaliteit te wijzigen om buitensporige toepassing van rechtsverwerkingsclausules in aanbestedingsstukken in te perken. Op grond van die clausules moeten ondernemingen veelal tijdig vragen stellen over de aanbestedingsstukken en zo nodig bezwaar maken, op straffe van verval van rechten (rechtsverwerking). Wijzigingen naar aanleiding van een klacht kunnen er namelijk voor zorgen dat een andere groep ondernemers wordt aangesproken, waardoor de aanbesteding opnieuw moeten worden gedaan. Het is daardoor wenselijk dat onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken zo snel mogelijk worden aangekaart door ondernemers en niet worden ‘bewaard’ tot het moment dat de ondernemer hoort dat zijn offerte niet als beste is beoordeeld. Ter voorkoming van stilzitten, hanteren aanbestedende diensten clausules in aanbestedingsdocumenten die bepalen dat wanneer een ondernemer niet tijdig klaagt, hij zijn recht verliest op het aanspannen van een rechtszaak. In sommige gevallen zijn de clausules erg streng verwoord, waardoor toepassing van dergelijke clausules als doorgeslagen worden ervaren. Hoofdstuk 4.1 en 4.4 van het voorstel voor de gewijzigde Gids Proportionaliteit bepalen dat het disproportioneel is dat het niet stellen van vragen automatisch leidt tot verval van rechten. Inschrijvers moeten nog steeds proactief handelen en klachten zo snel als redelijkerwijs mogelijk kenbaar maken. Aanbestedende diensten moeten bij het opstellen van rechtsverwerkingsclausules een evenwicht vinden tussen hun belangen en die van inschrijvers. Een rechtsverwerkingsclausule die de rechtsbescherming onredelijk beperkt, wordt als disproportioneel aangemerkt. Ook wil men graag mogelijkheden creëren voor aanbestedende diensten om een aanbesteding op te schorten totdat er op een bezwaar/klacht is gereageerd. Wel mag er een vervaltermijn worden gehanteerd voor het maken van bezwaar, mits deze maar voldoende lang is.

Verder wordt een wetsvoorstel voorbereid tot wijziging van de Aanbestedingswet waarin alle aanbestedende diensten worden verplicht om een onafhankelijk klachtenloket in stellen en om dat loket verdergaand te professionaliseren. Op dit moment beschikt nog niet iedere aanbestedende dienst over een klachtenloket. Terwijl dit een belangrijk instrument is om klachten die ondernemers ervaren op een vroeg moment in het aanbestedingsproces, te adresseren. De onafhankelijkheid van het klachtenloket moet in ieder geval geborgd. De minimumeis daarbij is dat onafhankelijkheid wordt geborgd door de behandeling van een klacht door personen die niet inhoudelijk betrokken zijn geweest bij voorliggende aanbesteding.

Ondernemers hebben nog steeds de mogelijkheid (als zij het niet eens zijn met de afhandeling door het klachtenloket) een klacht in te dienen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Nieuw is echter dat de aanbesteding met 14 dagen wordt ‘opgeschort’ als de Commissie een klacht in behandeling neemt die is ingediend vóór inschrijving (behoudens uitzonderingen wegens dwingend algemeen belang). De adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts zijn niet bindend, maar aanbestedende diensten moeten een afwijking van dit advies wel goed motiveren.

Op dit moment bestaat voor inschrijvers soms onduidelijkheid over waarom zij een opdracht niet gegund hebben gekregen. Een aanscherping van de motiveringsplicht kan een afwijzingsbeslissing meer inzichtelijk maken. Ook dit gaan we terug zien in het wetsvoorstel tot wijziging van de Aanbestedingswet.

Verder is er het voornemen de vernietigingsgronden uit artikel 4.15 Aanbestedingswet uit te breiden. De hedendaagse praktijk laat zien dat als de rechter (veelal in kort geding) uitspraak heeft gedaan en de aanbestedende dienst over is gegaan tot het sluiten van de overeenkomst, er in hoger beroep niet of nauwelijks ruimte is voor rechterlijk ingrijpen. Daarom heeft het voor een verliezende ondernemer vaak weinig zin om nog in hoger beroep te gaan. De extra vernietigingsgrond moet soelaas bieden om een reeds gesloten overeenkomst te vernietigen bij ‘grove schendingen’ van de Aanbestedingswet. Verdere uitwerking moet nog volgen.

Het maatregelenpakket Verbeterde rechtsbescherming bij aanbesteden is een uitvoerig pakket, gericht op alle fases van het aanbestedingsproces. Er is echter nog een lange weg te gaan voordat de verschillende maatregelen in de praktijk in werking zullen treden. Het is de vraag of het ontslag van staatssecretaris Mona Keijzer, die zich hard heeft ingezet voor deze wijzigingen, invloed heeft op (de snelheid van) het wetgevingsproces. Desondanks is het voor aanbestedende diensten wel aan te raden na te denken over de gevolgen van het maatregelenpakket op de organisatie en zich hierop voor te bereiden. Hierbij kan het gaan om de klachtenafhandeling en het instellen van een klachtenmeldpunt, maar ook om de proactieve informatievoorziening aan inschrijvers bij gunningsbeslissingen.

Wilt u meer weten over dit onderwerp? Neem dan contact op met Ruth Pruim.