Openbaar maken of geheimhouden: een strijd tussen de Woo en de Aanbestedingswet

Aanbestedende diensten, bijvoorbeeld een provincie of een gemeente, kunnen te maken krijgen met een dilemma. Een aanbestedende dienst gunt een opdracht aan een bepaalde partij. Vervolgens verzoekt een afgewezen partij op grond van de Wet open overheid (hierna: “Woo”) om openbaarmaking van informatie over de aanbestedingsprocedure. De afgewezen partij wil op deze manier kijken of de aanbestedingsprocedure wel juist is verlopen.

De Woo, die geldt sinds 1 mei 2022, bepaalt dat iedereen in principe recht heeft op toegang tot publieke informatie. De Aanbestedingswet 2012 (hierna: “Aanbestedingswet”) zegt echter dat een aanbestedende dienst bepaalde informatie geheim moet houden. Kortom, er is een strijd tussen de Woo en deze wet. In dit blog sta ik stil bij de vraag wie deze strijd wint. Daarbij wordt uitgegaan van de situatie dat beide wetten van toepassing zijn en iemand vraagt om het openbaar maken van informatie zoals bedoeld in de Woo.

Onder andere aan een gemeente of een provincie kan iemand op grond van de Woo vragen om publieke informatie openbaar te maken. Iedereen kan een Woo-verzoek doen. Met betrekking tot aanbestedingen heeft dus zowel een partij die betrokken is bij de aanbestedingsprocedure als een willekeurige derde deze mogelijkheid.

De organisatie waar het Woo-verzoek is ingediend, kan het openbaar maken van informatie weigeren als er sprake is van een uitzonderingsgrond. De uitzonderingsgronden staan in de Woo. Er is bijvoorbeeld een uitzondering voor het openbaar maken van bedrijfs- en fabricagegegevens die vertrouwelijk aan de overheid zijn medegedeeld. Wanneer informatie openbaar is gemaakt, heeft iedereen toegang tot deze informatie. Het is op grond van de Woo ook mogelijk om aan één of enkele personen informatie te leveren of toegang te geven tot informatie. In dit blog wordt hier verder niet op ingegaan.

In de Aanbestedingswet staan artikelen die zeggen dat aanbestedende diensten bepaalde informatie geheim moeten houden. Deze geheimhoudingsplicht heeft betrekking op:

• informatie die door een ondernemer als vertrouwelijk is gegeven aan de aanbestedende dienst, onverminderd het overige wat in de Aanbestedingswet staat (artikel 2.57, eerste lid, Aanbestedingswet). Hierbij kunt u denken aan fabrieks- of bedrijfsgeheimen, waarbij het onder meer kan gaan om fabricagemethoden of informatie over leveranciers en klanten. Het is wel vereist dat het informatie betreft die is gegeven in het kader van een aanbesteding.
• informatie uit aanbestedingsstukken of andere documenten die in verband met een aanbestedingsprocedure zijn opgesteld door de aanbestedende dienst, onverminderd het overige wat in de Aanbestedingswet staat. Deze informatie moet gebruikt kunnen worden om de mededinging te vervalsen (artikel 2.57, tweede lid, Aanbestedingswet). Het kan hierbij gaan om stukken betreffende de kostenraming (een inschatting van de kosten) van een aanbesteding.
• bepaalde gegevens over de gunning van een overheidsopdracht, als openbaarmaking van die gegevens één van de in artikel 2.138 Aanbestedingswet genoemde gevolgen heeft. Bijvoorbeeld als openbaarmaking van die gegevens de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers zou kunnen schaden (artikel 2.138 sub c). Hierbij kan het onder andere gaan om de laagste inschrijvingsprijs.
• gegevens die een aanbestedende dienst verstrekt bij een schriftelijke mededeling van de afwijzing of uitsluiting van betrokken belangstellenden en betrokken inschrijvers. In bepaalde gevallen verstrekt hij bij deze mededeling geen gegevens (artikel 2.104 Aanbestedingswet). Dit is onder meer het geval voor zover dat afbreuk zou kunnen doen aan de eerlijke mededinging tussen ondernemers (artikel 2.104 sub d).

Bepaalde artikelen uit andere wetten hebben voorrang op de Woo. In die gevallen zijn de artikelen in de Woo over het openbaar maken van informatie niet van toepassing. Om welke wetten en artikelen het hier gaat, staat in de bijlage bij artikel 8.8 van de Woo.          

Wanneer een aanbestedende dienst een Woo-verzoek ontvangt over een aanbesteding, heeft de geheimhoudingsplicht uit de Aanbestedingswet voorrang op de Woo als is voldaan aan bepaalde vereisten. Allereerst is vereist dat het gaat om een aanbesteding, zoals bedoeld in deel 2 van de Aanbestedingswet.

Op welke overheidsopdrachten dit deel van toepassing is, staat in artikel 2.1  van deze wet. Ten tweede moet het gaan om informatie waarvoor een artikel uit de Aanbestedingswet geldt dat is opgenomen in de bijlage bij artikel 8.8 van de Woo. De meeste artikelen uit de Aanbestedingswet over geheimhouding die hiervoor zijn genoemd, staan in de bijlage. Het gaat om artikel 2.57, eerste en tweede lid en artikel 2.138, onderdelen b, c en d van deze wet.

Als niet is voldaan aan deze vereisten, zijn de artikelen in de Woo over het openbaar maken van informatie van toepassing. Als wel aan beide vereisten is voldaan, geldt de geheimhoudingsplicht van de Aanbestedingswet voor de openbaarheid van informatie volgens de Woo. De aanbestedende dienst mag deze informatie dan dus niet openbaar maken met een beroep op de Woo. Met ander woorden: in die gevallen wordt de strijd tussen de Woo en de Aanbestedingswet gewonnen door de laatstgenoemde wet.

Heeft u naar aanleiding van dit blog vragen over de Aanbestedingswet en/of de Woo? Kijk dan op onze algemene bestuursrechtpagina en neem contact op met één van onze bestuursrechtspecialisten.