(Omkering) bewijslast bij rentederivaten

‘Wie eist, bewijst’ is het uitgangspunt in procedures. Althans, zo wordt dit uitgangspunt in de volksmond genoemd. Dat komt hier op neer: wanneer u de rechter vraagt om een ander te verplichten uitgeleend geld aan u terug te betalen, dan zult u moeten bewijzen dat u (1) geld uitgeleend hebt aan die ander en (2) die ander dat geld nu weer moet terug betalen (en niet pas over bijvoorbeeld 5 jaar).

Het uitgangspunt is ‘wie eist, bewijst’. In deze blog gaat het over een uitzondering op dat uitgangspunt. In bijzondere omstandigheden kan er sprake zijn van ‘omkering’ van de bewijslast. Doet zich zo’n uitzondering voor, dan hoeft u als eiser niet langer te bewijzen dat uw stelling juist is, maar moet uw tegenpartij bewijzen dat uw stelling onjuist is. Voor u is dat gunstig, omdat u nog even niets hoeft te bewijzen. Die bal ligt nu immers bij uw tegenpartij.

Voordat we ingaan op de bewijslast in rentederivatenzaken, lichten we eerst kort iets toe over ‘omkering’ van de bewijslast. Dit ter vergroting van het begrip van wat van belang is voor de bewijslast in rentederivatenzaken.

Het omkeren van de bewijslast is een uitzondering. Soms volgt het omkeren van de bewijslast direct uit de wet. Dat is bijvoorbeeld zo als er schade is ontstaan als gevolg van twee of meer gebeurtenissen, terwijl meerdere personen daarvoor verantwoordelijk zijn. Als vaststaat dat de schade door één van deze gebeurtenissen veroorzaakt is, dan zijn al die personen verplicht de schade te vergoeden. Dat wordt pas anders als één van die personen bewijst dat de schade niet door hem veroorzaakt is. Hier wordt de bewijslast dus omgekeerd: normaal moet de eiser bewijzen dat iemand schade veroorzaakt heeft, terwijl nu een betrokkene moet bewijzen dat de schade niet door hem veroorzaakt is.

In bepaalde gevallen volgt de omkering van de bewijslast niet uit de wet, maar uit een uitspraak van de rechter. Die mag niet zomaar de bewijslast omkeren. Dat mag alleen in bijzondere situaties. Het uitgangspunt blijft namelijk ‘wie eist, bewijst’. Wat kunnen nu bijzondere situaties zijn, waardoor de bewijslast omkeert?

Bijzondere omstandigheden kunnen maken dat de bewijslast wordt omgekeerd. Een bijzondere omstandigheid doet zich bijvoorbeeld voor wanneer een klant stelt dat op basis van telefonisch advies van de bank door hem opdracht gegeven is om bepaalde beleggingsproducten te kopen, terwijl die producten niet bij hem passen.

‘Wie eist, bewijst’ maakt dat de klant als regel moet bewijzen dat de bank hem aldus geadviseerd heeft. Als bekend is dat het gesprek door de bank opgenomen is (en dat is vaak het geval), maar de bank kan de opname niet meer terugvinden (dat gebeurt soms), dan is sprake van een bijzondere omstandigheid. De bank zal dan moeten bewijzen dat zij de klant niet geadviseerd heeft het betreffende product te kopen. De bewijslast wordt dan omgekeerd, omdat de klant niet de dupe mag worden van het feit dat de bank de geluidsopname niet kan terugvinden. Hierdoor krijgt de bank een (vaak lastige) bewijsopdracht.

Een rentederivaat is een complex en risicovol financieel product. Daarom heeft de bank die zo’n product aan een klant verkoopt, een bijzondere zorgplicht. Banken (behoren te) weten hoe de producten die zij aanbieden in elkaar zitten: wat zijn de positieve eigenschappen van het product en wat zijn de risico’s van het product? Juist omdat het bij rentederivaten om ingewikkelde producten gaat, met bovendien aanzienlijke financiële risico’s, wordt van de bank verlangd dat zij een stapje extra zet.

De bijzondere zorgplicht maakt bijvoorbeeld dat de bank u als afnemer van een rentederivaat heel duidelijk moet waarschuwen voor de risico’s, zoals het risico dat in het rentederivaat tijdens de looptijd een negatieve waarde kan ontstaan. Ook moet de bank, voordat u een rentederivaat afneemt, informatie bij u inwinnen. Zo moet de bank onder andere nagaan of dit product wel bij uw wensen en doelstellingen past. Dat is namelijk niet altijd zo, soms sluit een ander product daar beter bij aan. Daar moet de bank iets mee doen want als zij dat niet doet, dan handelt zij onzorgvuldig en kan zij aansprakelijk zijn voor uw schade.

Voordat rentederivaten mogen worden afgesloten is de bank verplicht om te kijken of dat product wel past bij de wensen van haar klant. Om dat te kunnen bepalen moet de bank informatie inwinnen bij haar klant. Ook moet de bank alternatieve producten met haar klant bespreken (bijvoorbeeld een Rente Cap, een Rente Collar of een vaste rente). Verder moet de bank wijzen op de risico’s die aan het rentederivaat verbonden zitten.

Al die onderwerpen moeten niet alleen worden besproken, maar ze moeten ook worden vastgelegd. Als dat niet gebeurt, of die stukken zijn niet meer terug te vinden, zou dat voor rekening en risico van de bank, op wie immers de verplichting rust om dossier op te bouwen, moeten komen. De klant kan dan stellen dat de bank niet zorgvuldig gehandeld heeft en het is dan – op grond van de omkering van bewijslast – aan de bank om aan te tonen dat zij wel juist gehandeld heeft en haar bijzondere zorgplicht wel goed heeft ingevuld. Lukt het de bank niet om dat aan te tonen, dan heeft u een goede kans op succes in een procedure.

Om nog sterker te staan bij een confrontatie met de bank kunt u zelf proberen zo concreet mogelijk te onderbouwen waarom een rentederivaat in uw situatie niet passend is geweest, bijvoorbeeld: er zijn geen alternatieven besproken, u had altijd een variabele rente, u kon het risico op een rentewijziging prima opvangen. Per klant moet naar de specifieke situatie van die klant gekeken worden. Wij helpen u daar graag bij.

In de komende maanden zal de bewijslast bij achtereenvolgens beleggingsschadezaken, (beëindiging van) kredietrelaties en overkreditering aan de orde komen.