Herstelkader rentederivaten: deelnemen of zelf doen

Vorige week hebben Harm Jan Tulp en Jan-Gerrit Meijerink (Yspeert advocaten) samen met Nathan Loodsma (Bentacera) geïnteresseerden bijgepraat over het Herstelkader Rentederivaten. Deze bijeenkomst werd gemiddeld gewaardeerd met een 8,1. Heeft u deze bijeenkomst gemist? Wij vatten het hierbij beknopt voor u samen. Als u hierna meer wilt weten over dit onderwerp of een persoonlijk advies wenst, dan horen wij dat graag van u.

Renteswaps zijn veel verkocht aan ondernemers in de agrarische sector; scheepvaart en bezitters van onroerend goed. Niet voor iedereen was echter even duidelijk hoe dit product werkte. Daardoor hebben ondernemers soms schade geleden.

Er kunnen verschillende redenen zijn waarom er schade is ontstaan na het verkopen/aankopen van een renteswap. Dat kan gelegen zijn in verschillen tussen de lening en de renteswap. De lening neemt bijvoorbeeld af door aflossingen, maar het derivaat daalt niet mee, of het derivaat heeft een andere ingangsdatum dan de lening. Soms geldt ook dat onder de lening een andere euribor grondslag wordt toegepast, dan onder de renteswap (3 mnds vs 1 mnds). Soms matchen de hoofdsom en/of looptijd van het derivaat en lening niet.

Ook kan het zijn dat de bank op grond van een gewijzigde economische situatie van het bedrijf de ondernemer dwingt om extra aflossingen op de lening te doen, of dat de bank overgaat tot het verhogen van de renteopslag. Uiteraard kan het ook al mis zijn gegaan, voordat het contract getekend werd. Dat is bijvoorbeeld het geval als het advies vanuit de bank ontoereikend, niet voldoende of misleidend is geweest. De vraag is ook of de ondernemer voldoende geïnformeerd is over de werking de swap, waaronder de kans op het ontstaan van een zogenoemde ‘negatieve waarde’ en de mogelijke gevolgen daarvan, zoals het moeten stellen van aanvullende zekerheid.

In het Herstelkader worden schades behandeld die voortkomen uit de hiervoor besproken oorzaken. De veelvoorkomende schades die geleden worden, zijn te veel betaalde rente of opslag, zekerheidstellen in verband met de negatieve waarde op kosten van de ondernemer, of het afwentelen van kosten van een herstructurering. In dit document vindt u de ijkpunten op basis waarvan u de coulancevergoeding kunt berekenen. Vaak wordt een beroep gedaan op een advocaat of accountant om de coulancevergoeding in beeld te brengen, omdat het vaak lastig blijkt hier zelf goed uit te komen

In het algemeen wil een bank haar klant graag behouden, daarom kan het zinvol zijn om met hen in gesprek te gaan. Mocht de verhouding onder spanning staan, dan is er de mogelijkheid om te procederen, om tot herfinanciering bij een andere partij over te gaan, of zaken te doen op basis van het Herstelkader.

De uitgangspunten van het Herstelkader zijn dat het een snelle, generieke oplossing biedt. Dat heeft wel tot gevolg dat het niet voor iedereen aantrekkelijk is. Het is met name gericht op mensen die in een beperkt tijdvak hun derivaten hebben gekocht en, volgens het Herstelkader, niet professioneel of deskundig zijn in de materie.

Klanten die onder het herstelkader vallen worden automatisch door de bank geïnformeerd over de gevolgen van het Herstelkader voor hun situatie, mits hun renteswap nog liep in de periode van 1 april 2011 tot en met 1 april 2014. U valt niet onder het Herstelkader indien u aangemerkt wordt als een professionele partij, of als deskundige partij.

U wordt als professionele partij aangemerkt wanneer u aan twee of meer van de volgende voorwaarden voldoet: een balanstotaal van meer dan 20 mio, een omzet van meer dan 40 mio en een eigen vermogen van meer dan 2 mio. Hiermee valt u buiten het Herstelkader. Indien geen sprake is van een BV, maar van een natuurlijk persoon, dan valt u wel onder het Herstelkader.

U wordt gezien als ter zake kundig (deskundige partij) wanneer u een balanstotaal heeft van meer dan 10 mio, waarbij de activa voor 80% of meer bestaan uit Vastgoed, Financiële activa gerelateerd aan Vastgoed of Effecten. Ook als u een treasury statuut heeft of deskundig personeel in dienst heeft (bv. met treasury ervaring) wordt u beoordeeld als deskundig en valt u buiten het Herstelkader.

Heeft u een rentederivaat aangekocht na 1-1-2005, met een einddatum in het contract die ligt na 1-4-2011, maar is dit rentederivaat al wel voor de einddatum van 1-4-2011 afgewikkeld, dan moet u zich zelf aanmelden, om meegenomen te worden in de beoordeling. Dat kan door uw bank te aan te schrijven dat u meegenomen wilt worden in de herbeoordeling. Het is verstandig dit per mail, of per aangetekende post te versturen. Uiteraard kan een van onze advocaten u hier ook bij helpen.

Er zijn vier stappen naar herstel:

1. Ombouw gestructureerde rentederivaten

2. Technisch herstel mismatches

3. Coulancevergoeding

4. Gedeeltelijke terugbetaling renteopslagen

Een belangrijke voorbereiding om tot een keuze voor al dan niet deelnemen aan het herstelkader te komen, is het inschatten van de door u te ontvangen coulancevergoeding. Deze vergoeding bedraagt maximaal € 100.000. Er is geen sprake van recht op een coulancevergoeding bij een rentecap, of bij een lening die verplicht met een swap moest worden afgedekt!

Bij een hoofdsom op de renteswap tot 2,5 mio geldt een coulancevergoeding van 20% over – simpel gezegd – teveel betaalde rente, als de hoofdsom tussen de 2,5 mio en 10 mio ligt is dat 20% over de eerste 2,5 mio en nog maar 10% over het bedrag dat boven de 2,5 mio, maar onder de 10 mio ligt. Over het deel van de hoofdsom boven de 10 mio komt u niet voor een vergoeding in aanmerking. Wel geldt uiteraard dat u over het deel tot 2,5 mio 20% vergoed krijgt en over het deel tussen 2,5 en 10 mio nog 10%.

Naast deze vastgelegde herstelmogelijkheden zijn en nog een paar andere aspecten uit het Herstelkader die goed zijn om te weten. Indien u op enig moment al eens een vergoeding van de bank ontvangen heeft, dan wordt die eerdere vergoeding in mindering gebracht op de coulancevergoeding die u onder het Herstelkader toegewezen zou krijgen. Geldt terugbetalen hoeft u overigens nooit. Acceptatie van een vergoeding onder het Herstelkader betekent dat u de bank kwijting verleend. U kunt daar later niet meer op terug komen. Verder is van belang dat banken zich (op dit moment) over het algemeen niet op verjaring of op te laat klagen zullen beroepen.

Als u in het verleden al iets met de bank afgesproken heeft, of een procedure hebt gevoerd die tot een vaststellingsovereenkomst of vonnis heeft geleid, kunt u toch aanspraak maken op het Herstelkader. Als u binnen de doelgroep past, vindt er toetsing plaats, waarbij voor u het beste resultaat telt.

U laten bijstaan door een juridisch/financieel adviseur om de coulancevergoeding te berekenen of te beoordelen of de bank recht doet aan uw situatie is voor menigeen een welkome steun. Het gaat immers over zaken waar u niet elke dag mee te maken heeft, terwijl hier vaak wel grote bedragen en grote belangen mee gemoeid gaan. Deze bijstand kunt u onder omstandigheden zelfs vergoed krijgen.

Iemand die recht heeft op Herstel uit hoofde van het Herstelkader en een advocaat en/of financieel-technisch adviseur/accountant heeft ingeschakeld en/of zich bij een Belangenorganisatie heeft aangesloten, kan aanspraak maken op een vergoeding van de kosten van die advocaat/adviseur. U moet dan wel kunnen aantonen dat u deze advocaat/adviseur voor 1 maart 2016 heeft ingeschakeld. Ook moet u de gemaakte kosten kunnen onderbouwen met facturen waaruit die ondersteuning blijkt. De vergoeding is gemaximeerd tot € 3.000 ex BTW voor belangenorganisaties en tot € 10.000 ex BTW voor de inzet van een accountant of advocaat.

Als u besluit om uw eigen mogelijkheden te onderzoeken of u valt niet binnen de kaders van het Herstelkader, dan kunt u altijd nog uw eigen plan maken. Daarbij helpen wij u uiteraard graag. Opties waaraan dan gedacht kan worden is kiezen voor het zelfstandig berekenen van uw schade en daarvan vergoeding vragen. Dat kan eventueel ook in combinatie met een herstructurering of het elders onderbrengen van uw lopende financiering. Ook kunt u via een procedure uw recht afdwingen. Voordat u hier een keuze in maakt is het van belang om zorgvuldig een afweging te maken wat in uw individuele geval het beste is: deelnemen aan het Herstelkader, of op individuele basis de bank benaderen.

Samengevat moet u bij uw besluit tot deelname in ieder geval letten op de volgende zaken:

• Valt u binnen de doelgroep

• Valt de schade binnen de kaders van het Herstelkader en kunt u deze onderbouwen

• Is de geboden coulancevergoeding interessant, of te laag

• Kunt u de kosten van eerder ingeschakelde adviseurs verhalen op het herstelkader

Wilt u advies bij het maken van deze afweging of kiest u er voor om op individuele basis de bank te benaderen? Neem dan contact op met onze specialisten financieel recht. Jan-Gerrit Meijerink is uw eerste aanspreekpunt.