Gebondenheid aan algemene beginselen bij (private) aanbesteding

Stel: met het oog op uw groeiende ondernemingsactiviteiten wilt u uw bedrijfspand grondig laten verbouwen of uitbreiden. In uw omgeving doet u rondvraag naar een goede aannemer en na verschillende referenties te hebben ontvangen, nodigt u een aantal aannemers uit een ontwerp en prijsopgave aan te leveren. U kiest uiteindelijk voor de aanbieding van de aannemer die de beste kwaliteit kan leveren voor de meest aantrekkelijke prijs.

Bovenstaande situatieschets heeft in wezen de contouren van een (private) aanbestedingsprocedure. De vraag komt op of en in hoeverre u in dat geval gebonden bent aan (een deel van) de regels uit de Aanbestedingswet. En indien dat niet geheel het geval is, in hoeverre dient u dan nog rekening te houden met de beginselen van het aanbestedingsrecht, die juist een eerlijk verloop van de het traject beogen?

De Aanbestedingswet 2012 stelt een viertal beginselen centraal:
a. Non-discriminatie: geen verschillende behandeling van partijen vanwege hun nationaliteit;
b. Gelijke behandeling: elke partij moet objectief en gelijk behandeld worden. Elke partij moet daarnaast over dezelfde informatie (kunnen) beschikken, waardoor iedereen gelijke kansen krijgt;
c. Transparantie: voor elke partij moet duidelijk zijn waar aan voldaan moet worden en hoe dit getoetst wordt. Daarnaast moet elke beslissing duidelijk gemotiveerd worden;
d. Proportionaliteit: relevante selectiecriteria en specificaties, die in verhouding staan tot het soort opdracht en de omvang ervan. De Gids Proportionaliteit bevat een verdere uitwerking van dit beginsel.

Allereerst is het van belang om vast te stellen dat de regels uit de Aanbestedingswet 2012 van toepassing zijn op ‘aanbestedingsplichtige opdrachten’ waar ‘aanbestedende diensten’ opdracht voor geven. In het bovengenoemde voorbeeld bent u vermoedelijk niet aan te merken als een ‘aanbestedende dienst’. U kwalificeert waarschijnlijk niet als een overheidsorgaan of publiekrechtelijke instelling. De Aanbestedingswet 2012 is dan in beginsel niet rechtstreeks op u van toepassing. Desalniettemin kunt u onder bepaalde omstandigheden tóch gebonden zijn aan regels uit de Aanbestedingswet 2012, in het bijzonder de hiervoor genoemde beginselen.

Voordat u een contract sluit met een aannemer (dit wordt de zogenoemde precontractuele fase genoemd), moet u zich tegenover alle geïnteresseerde aannemers redelijk en fatsoenlijk gedragen. Zo moet u bijvoorbeeld gewekte verwachtingen nakomen, ook al zijn deze verwachtingen misschien niet schriftelijk vastgelegd. De eis dat u zich redelijk en fatsoenlijk moet gedragen, geldt voor alle soorten partijen en voor alle soorten overeenkomsten, dus niet alleen voor aanbestedingen. Het is vervolgens de vraag of uw redelijke gedrag ook moet inhouden dat u het beginsel van bijvoorbeeld gelijkheid en transparantie uit het aanbestedingsrecht toepast bij uw selectie van een aannemer.

De Hoge Raad oordeelt in het arrest RZG/ComforMed dat het antwoord op deze vraag afhangt van de verwachtingen die zijn gewekt bij de aannemers. Dit is vervolgens weer afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en de overige omstandigheden van het geval. In de zaak RZG/ComforMed koos ziekenfonds RZG vrijwillig voor een (wettelijke) aanbestedingsprocedure voor de inkoop van incontinentieproducten. RZG had de gunningscriteria en de omvang van de offerte niet duidelijk gemaakt aan ComforMed. De Hoge Raad oordeelt dat RZG – niet zijnde een aanbestedende dienst – in deze zaak tóch gebonden is aan het gelijkheidsbeginsel, omdat RZG vrijwillig gekozen heeft voor een wettelijke aanbestedingsprocedure. Als RZG aanbestedingsvoorwaarden had opgesteld die (expliciet) afweken van de wettelijke regels, dan had het antwoord wellicht anders kunnen luiden.

In de casus KLM/CCC had KLM als private partij schoonmaakwerkzaamheden voor vliegtuigen aanbesteed. CCC maakte onder andere bezwaar tegen het feit dat specifiek één van de inschrijvende partijen een extra gelegenheid had gekregen om haar prijs aan te passen. Dit is normaal gesproken niet toegestaan in een reguliere aanbestedingsprocedure. Vervolgens heeft deze partij de opdracht gegund gekregen. Volgens CCC heeft KLM door deze handelswijze het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel geschonden.

De Hoge Raad oordeelt dat de algemene beginselen uit het aanbestedingsrecht niet automatisch van toepassing zijn bij een private aanbesteding, maar dat deze beginselen – in lijn met het arrest RZG/ComforMed – pas van toepassing zijn indien dit voortvloeit uit de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de inschrijvende partijen op basis hiervan hadden. Partijen die niet onder de werkingssfeer van de Aanbestedingswet 2012 vallen, hebben in beginsel contractsvrijheid en kunnen daarom de toepasselijkheid van de beginselen expliciet uitsluiten. KLM had in de aanbestedingsvoorwaarden allerlei voorbehouden opgenomen. Zo mocht KLM onderhandelen met één of meer van de ingeschreven partijen of zelfs na afloop van de aanbestedingsprocedure toch nog in zee gaan met een andere partij. De Hoge Raad oordeelt dat KLM zo op een geoorloofde wijze de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel heeft uitgesloten. Toch moet een rechter ook nog toetsen of het uitsluiten van de beginselen uit het aanbestedingsrecht an sich wel redelijk en fatsoenlijk is. In deze casus was de uitsluiting van de beginselen uiteindelijk toegestaan.

Wanneer u als ondernemer een aantal aannemers vraagt om een offerte uit te brengen voor het verbouwen van uw bedrijfspand, zal het voor alle betrokken partijen hoogstwaarschijnlijk zonneklaar zijn dat de beginselen uit het aanbestedingsrecht niet van toepassing zijn. Wanneer u echter vrijwillig kiest om uw uitvraag vorm te geven in een wettelijke aanbestedingsprocedure, dan moet u goed opletten. Indien u geen andersluidende aanbestedingsvoorwaarden bekend maakt, bestaat er een grote kans dat ook de beginselen uit het aanbestedingsrecht op de aanbesteding van toepassing zijn. Kiest u vrijwillig voor een aanbestedingsprocedure, dan adviseren wij om duidelijk aan te geven welke regels daarop van toepassing zijn en of u de beginselen al dan niet van toepassing verklaart. Op die manier komen u en uw relaties niet voor onaangename verrassingen te staan.

Bent u benieuwd of de algemene beginselen uit het aanbestedingsrecht op uw situatie van toepassing zijn? Of heeft u het vermoeden dat deze beginselen geschonden zijn? Neem dan contact op met Maarten Hemmes, hij helpt u graag verder.