De Omgevingswet, anterieure overeenkomsten en ppt-criteria

Op 1 januari 2024 was de inwerkingtreding van de lang verwachte, maar vaak uitgestelde, Omgevingswet een feit. In de Omgevingswet is ook de (nieuwe) regeling van het kostenverhaal terug te vinden. Kostenverhaal draait om het verhalen van grondexploitatiekosten op initiatiefnemers. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een projectontwikkelaar, die een nieuwe woonwijk wil bouwen. Als een gemeente daarbij kosten maakt voor (bijvoorbeeld) het inrichten van de openbare ruimte in de nieuwe wijk, dan kan het bestuursorgaan die kosten verhalen op de projectontwikkelaar.

Wanneer de grondexploitatiekosten niet volledig worden gedekt door de opbrengsten uit gronduitgifte, zal kostenverhaal plaats moeten vinden. Dit kan via de privaatrechtelijke route, door middel van een anterieure overeenkomst, of via de publiekrechtelijke route, in het omgevingsplan. De regeling van het kostenverhaal stond in de Wet ruimtelijke ordening (Wro), maar we vinden het nu terug in hoofdstuk 13 van de Omgevingswet. De wetgever beoogde grotendeels een voortzetting van de kostenverhaalregeling, zoals die gold onder de Wro. In deze blog wordt nagegaan of die voortzetting is gelukt. Daarbij gaan we ook in op de ppt-criteria in de anterieure overeenkomst. In een volgend blog wordt de publiekrechtelijke route behandeld. 

Een bestuursorgaan kan niet alle kosten verhalen. Het Omgevingsbesluit wijst bouw- en gebruiksactiviteiten aan, die voor kostenverhaal in aanmerking komen. Alleen wanneer een initiatiefnemer een of meer van deze aangewezen activiteiten uitvoert, is een bestuursorgaan verplicht om de kosten te verhalen.

Dat kostenverhaal kan via de privaatrechtelijke of via de publiekrechtelijke weg plaatsvinden. De wetgever geeft de voorkeur aan de privaatrechtelijke weg. Bij de publiekrechtelijke weg hebben ppt-criteria directe werking bij het kostenverhaal. Die ppt-criteria hebben tot gevolg dat een bestuursorgaan in de publiekrechtelijke route alleen die kosten mag verhalen die zijn gemaakt ter profijt van de locatie, die toerekenbaar zijn aan de activiteiten van de initiatiefnemer en die proportioneel zijn om te verhalen.

Bij bestuursorganen is de privaatrechtelijke weg, vaak met een anterieure overeenkomst, vaak favoriet. Bij de privaatrechtelijke route geldt namelijk contractsvrijheid en ontbreekt de verplichting de exploitatie(opzet) jaarlijks te herzien. Partijen zijn minder gebonden aan procedures, waardoor deze route als efficiënter wordt gezien.

In een anterieure overeenkomst worden vooral afspraken gemaakt over hoe en wanneer het initiatief wordt uitgevoerd, met welke procedure de gemeente het initiatief mogelijk wil maken en wat de initiatiefnemer moet betalen. Onder de Wro was contractsvrijheid hierbij een groot goed. Daarom schreef de wet niet voor dat de criteria van profijt, proportionaliteit en toerekenbaarheid directe werking hebben in de anterieure overeenkomst.

Wel werd en wordt de contractsvrijheid voor een bestuursorgaan beperkt door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de regels uit het Burgerlijk Wetboek. Door de contractsvrijheid werkten de ppt-criteria onder de Wro daarmee niet direct door in de anterieure overeenkomst, maar hadden de criteria wel een zekere schaduwwerking. Door die schaduwwerking werd het kostenverhaal enigszins begrensd, maar was wel een hoger kostenverhaal mogelijk dan via de publiekrechtelijke weg.

Hoewel de anterieure overeenkomst doorgaans favoriet is boven de publiekrechtelijke route, kleven aan die anterieure overeenkomst wel nadelen. Het kan namelijk gebeuren dat een bestuursorgaan in onderhandelingen bij de anterieure overeenkomst, al dan niet bewust, meer kosten verhaalt dan via de publiekrechtelijke route mogelijk was geweest.

Het is de vraag in hoeverre het voorgaande gelijk blijft onder de Omgevingswet. Wat in ieder geval opvalt is dat de ppt-criteria aan het begin genoemd worden van het eerste hoofdstuk van het kostenverhaal. Dit hoofdstuk bevat algemene bepalingen voor zowel de privaatrechtelijke als de publiekrechtelijke route. Daardoor lijkt het alsof de ppt-criteria een overkoepelend karakter hebben voor beide routes. Dit is echter niet wat de wetgever heeft beoogd zo blijkt uit de toelichting op de wetgeving.

Deze bedoeling zou moeten volgen uit een wetsartikel waarin de publiekrechtelijke route wordt geregeld welke een expliciete verwijzing bevat naar de ppt-criteria. Terwijl die verwijzing in expliciete vorm ontbreekt in de bepaling over de privaatrechtelijke route. Daarmee is het voor juristen de vraag wat straks bij de rechter leidend is; de indeling van het hoofdstuk of de verwijzing in het artikel. Hierover bestaat nog geen duidelijkheid. Wellicht iets voor de rechter om hier duidelijkheid over te scheppen. Het zou grote gevolgen met zich kunnen brengen voor de bestaande praktijk als zou blijken dat de contractsvrijheid bij (anterieure) overeenkomsten zou worden begrensd door de ppt-criteria.  

Met kostenverhaal heeft een bestuursorgaan de mogelijkheid om bij specifieke activiteiten, de door het bestuursorgaan gemaakte grondexploitatiekosten te verhalen op de initiatiefnemer. Kostenverhaal vindt plaats via de privaatrechtelijke of de publiekrechtelijke route. Ppt-criteria speelden onder de Wro bij beide routes een rol, maar bij de publiekrechtelijke route hadden deze criteria directe werking en bij de privaatrechtelijke weg slechts schaduwwerking.

Zoals in het voorgaande is toegelicht is het even de vraag of onder gelding van de Omgevingswet nog steeds sprake is van ‘slechts’ een schaduwwerking of dat een directe werking aangenomen zal gaan worden door rechters. Het is dan ook wachten op de eerste projectontwikkelaar die het aandurft zich te beroepen op de directe werking van de ppt-criteria in de anterieure overeenkomst, wanneer een bestuursorgaan de begrenzingen van de ppt-criteria vanwege de contractsvrijheid niet in acht neemt.

Heeft u vragen over deze blog of wilt u meer weten over de Omgevingswet, anterieure overeenkomsten en ppt-criteria? Neem gerust contact op met Winand Kuiper of een van onze andere Omgevingsrecht specialisten.