Bewijslast en -perikelen bij beleggingsschadezaken

Kwamen in de voorgaande edities van dit blog bewijslast in het algemeen en (omkering van de) bewijslast bij rentederivaten aan de orde, in deze editie besteden wij aandacht aan de bewijslast bij beleggingsschadezaken.

Stel, u heeft uw onderneming verkocht. Met de verkoopopbrengst van € 1.500.000 gaat u naar de bank met het verzoek er goed voor te zorgen. Het is per slot van rekening uw pensioen, nietwaar? Maar zo vanzelfsprekend blijkt dat in de praktijk niet te zijn. Hoewel u er natuurlijk van uitgaat dat de bank met uw geld zorgvuldig zal omspringen, gaat het soms mis. En ook dan komt het erop aan wat u kunt bewijzen.

Wat is van belang? Denk ten eerste aan de beleggingsdoelstelling. Maar ook uw leeftijd, of u risico’s opzoekt of juist mijdt, de beleggingshorizon (hoe lang kunt u het geld missen), uw inkomen en overig vermogen, het is allemaal relevant. Het maakt voor de risico’s (en dus voor het mogelijke rendement) nogal uit of sprake is van een pensioendoelstelling terwijl u 63 jaar bent en al geld aan uw portefeuille onttrekt, of dat u 31 jaar bent en uw portefeuille in de opbouwfase verkeert.

Voor uw bewijspositie is van belang dat een bank of vermogensbeheerder (die we hierna kortweg ‘bank’ zullen noemen) op grond van de wet nogal wat administratie moet voeren. Zo moet sprake zijn van een schriftelijke overeenkomst. Ook moet de bank een risicoprofiel opstellen. Die documenten bevatten allemaal informatie met betrekking tot de rechtsverhouding tussen u en uw bank. Maar heeft u die stukken allemaal nog? En als u ze niet meer heeft, is een procedure over beleggingsschade dan op voorhand een losing battle? Dat en meer komt in dit blog aan de orde.

We nemen een extreem voorbeeld. Stel, u was ten tijde van de opening van de portefeuille 54 jaar oud en u wilde de gehele verkoopopbrengst van uw onderneming beleggen in effecten. Van beleggen had u geen verstand, dus u heeft gekozen voor vermogensbeheer en niet voor een advies. Dat betekent dat de vermogensbeheerder – binnen het afgesproken beleggingsmandaat – de beslissingen neemt om effecten (aandelen, obligaties, eventueel posities in opties, beleggingsfondsen et cetera) aan te kopen of te verkopen.  U heeft aan de bank gezegd dat een beetje risico best mag, u was per slot van rekening ondernemer en dus gewend risico’s te nemen. Er komt daarom eerst een gematigd offensief profiel tot stand.

Na drie jaar komt u door de grote schommelingen in de portefeuille echter tot de conclusie dat beleggen niet hetzelfde is als ondernemen. U denkt aan uw pensioen en zegt tegen de bank dat u voortaan minder risico wilt lopen omdat het geld bedoeld is om na uw 65^e van te leven. U heeft in enkele telefoongesprekken ook gezegd dat u heel zenuwachtig wordt van al te grote koersschommelingen. U kwam met de bank vervolgens een defensief profiel overeen. Op basis van dat profiel mocht de bank 70% van uw vermogen in obligaties beleggen en 30% in aandelen. Inmiddels zijn negen jaren verstreken en van uw oorspronkelijke € 1.500.000 zijn er nog € 284.000 over. U heeft geen geld aan de portefeuille onttrokken. Dat is schrikken.

Wat blijkt? De bank heeft de 70% van het vermogen dat zij in obligaties mocht beleggen, vrijwel geheel in exotische producten belegd, met oneindige looptijden, variabele rentes en optiecomponenten. Door de combinatie van deze eigenschappen lijken deze ‘vastrentende’ waarden in de praktijk meer op aandelen dan op obligaties en dat betekent dat de koers van dergelijke producten – in tegenstelling tot die van bijvoorbeeld Nederlandse staatsobligaties – zeer grote schommelingen kan kennen. Daar moet u als belegger dan wel tegen kunnen, zo oordeelde al in 2011 de Geschillencommissie van het KiFiD.[1] Om die reden moet de bank bij dit soort producten altijd van tevoren controleren of de belegger wel ‘geschikt’ is om ze in zijn portefeuille te hebben.

U stelt de bank aansprakelijk voor de schade die u heeft geleden. De bank wijst aansprakelijkheid van de hand, zodat er in eerste instantie weinig anders op zit dan een procedure tegen de bank te starten. Daarvoor is bewijs nodig, zo schrijft de wet voor.

De overeenkomst en het eerste (gematigd offensieve) risicoprofiel kunt u nog terugvinden. Het later door u gekozen defensief profiel is echter nergens meer te vinden. Met deze stand van zaken kunt u nog niet aantonen dat u na drie jaar een nieuw (defensief) profiel heeft gekregen. Met dat profiel in de hand zou u met succes de schade kunnen claimen die u heeft geleden doordat de bank kennelijk door is gegaan met beleggen op basis van het gematigd offensieve profiel. Als volgens het defensief profiel zou zijn belegd, dan was het aandelengedeelte weliswaar evenveel in waarde gedaald, maar het vastrentende deel zou dan zijn belegd in (bijvoorbeeld) klassieke obligaties met een daadwerkelijk vaste opbrengst. Dat deel van uw portefeuille zou niet enorm zijn gedaald, maar (bijvoorbeeld) gelijk zijn gebleven of ondanks de crisis zelfs licht zijn gestegen.

Hoe bewijst u wat u met de bank bent overeengekomen? Daar zijn verschillende manieren voor. U kunt accepteren dat u het papieren risicoprofiel niet heeft. Dan kunt u proberen om via schriftelijke verklaringen het benodigde bewijs te leveren. Uw accountmanager zou kunnen verklaren dat u hem in een telefoongesprek heeft gezegd dat u zenuwachtig wordt van grote tussentijdse waardeveranderingen in de portefeuille. Maar de accountmanager zou zijn medewerking kunnen weigeren, of het zich niet meer kunnen herinneren. De partij die de bewijslast draagt, loopt – als hij afhankelijk is van verklaringen – een aanzienlijk bewijsrisico.

U kunt de bank ook een kopie van uw dossier vragen. Als u specifieke documenten op het oog heeft, en u heeft een rechtmatig belang bij verkrijging, dan is de bank verplicht dat stuk te verstrekken. Dat heet de ‘exhibitieplicht’. Maar die plicht is er niet altijd. Of misschien bent u vergeten dat er een gesprek bij de bank heeft plaatsgevonden, waarvan de bank een gespreksnotitie heeft gemaakt. Dat roept de vraag op of u de bank ook kunt verplichten om te voldoen aan een minder gericht informatieverzoek.

De Wet bescherming persoonsgegevens (“Wbp”) biedt soms de helpende hand. Die wet is bedoeld om aan consumenten een middel in handen te geven waarmee ze kunnen controleren welke persoonsgegevens de gemeente, de verzekeraar, het energiebedrijf of de bank van hen bewaart. Op grond van de Wbp mag een consument met tussenpozen aan (in dit geval) de bank vragen om een overzicht van de persoonsgegevens die de bank van u bewaart. Persoonsgegevens zijn alle gegevens die tot de persoon van de consument te herleiden zijn. Denk aan overeenkomsten, risicoprofielen, gespreksverslagen, correspondentie. Maar ook (transcripties van) telefoongesprekken kwalificeren als persoonsgegevens. In de praktijk blijkt zo’n verzoek soms nuttige informatie op te leveren. Zoals in dit geval bijvoorbeeld het defensief risicoprofiel.

Als u de bank zo’n verzoek doet, dan moet de bank u een volledig overzicht van alle door haar bewaarde persoonsgegevens verstrekken. Wat gebeurt er als achteraf blijkt dat het overzicht niet volledig was? Dan kan het zijn dat de bank zich in de procedure niet meer op die gegevens mag beroepen. En daar kunt u dan weer uw voordeel mee doen.

Heeft u naar aanleiding van dit blog vragen, neemt u dan gerust contact op met Harm Jan Tulp.

[1]           Geschillencommissie KiFiD 10 oktober 2011, 242, rov. 4.1.5.