Aannemers opgepast: waarschuw eer ge begint! Of toch niet?

Stel dat een bouwkundig aannemer in het kader van een verbouwing de opdracht krijgt om een dragende muur te slopen. Dient deze aannemer in dat geval de opdrachtgever te wijzen op de noodzaak om constructieve maatregelen te treffen ter voorkoming van instortingsgevaar?

Het antwoord op deze vraag ligt voor de hand en luidt bevestigend. De waarschuwingsplicht uit artikel 7:754 Burgerlijk Wetboek (“BW”) brengt met zich mee dat de aannemer de opdrachtgever onder bepaalde omstandigheden dient te waarschuwen voor ‘gevaren’ en ‘risico’s’ die (kunnen) voortvloeien uit de (voorgenomen) uitvoering van de opdracht. Indien de aannemer deze verplichting niet nakomt, is de aannemer mogelijk aansprakelijk voor de schade die de opdrachtgever hierdoor lijdt. 

In de praktijk is de situatie vaak vele malen complexer dan bovengenoemd voorbeeld. Het is om die reden veelal niet duidelijk of en waarvoor de aannemer moet waarschuwen. Deze tendens is ook bevestigd in de rechtspraak;  de waarschuwingsplicht is regelmatig het onderwerp van geschil tussen aannemers en opdrachtgevers. Het is daarom van belang om te begrijpen onder welke omstandigheden er dient te worden gewaarschuwd en hoe er uitvoering moet worden gegeven aan deze verplichting. Geldt de waarschuwingsplicht bijvoorbeeld te allen tijde? Of kan er ook contractueel van worden afgeweken? In deze blog leest u het antwoord daarop.

De waarschuwingsplicht is vervat in artikel 7:754 BW. Hieruit volgt dat de aannemer de opdrachtgever dient te waarschuwen in geval van: i) onjuistheden in de opdracht, ii) gebreken of ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever en iii) fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, berekeningen, tekeningen, bestekken en uitvoeringsvoorschriften.

Kortom, de aannemer moet voor veel zaken waarschuwen. De waarschuwingsplicht gaat echter niet zo ver dat de aannemer voor iedere onvolkomenheid dient te waarschuwen. Dit geldt enkel voor fouten, onjuistheden of gebreken die de aannemer kende, althans behoorde te kennen. Hierbij zijn de klaarblijkelijkheid van deze onvolkomenheden én de deskundigheid van de aannemer, bepalende factoren. Van de aannemer wordt in ieder geval verwacht dat hij de opdracht, zaken en documenten van de opdrachtgever, nauwkeurig beoordeelt in het licht van de door hem te verrichten werkzaamheden. Daarbij mag worden verwacht dat hij fouten, onjuistheden en/of gebreken die een zorgvuldig en deskundig vakman in zijn branche of sector bij een dergelijke exercitie zouden moeten opvallen, ook onderkent. De vraag of een aannemer moet waarschuwen is daarmee afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. De deskundigheid van de opdrachtgever speelt hierbij geen rol. 

De huidige regeling  stelt geen (formele) eisen aan de wijze waarop de waarschuwing dient te geschieden. In de rechtspraak wordt echter wél een aantal handvatten gegeven waaraan een ‘deugdelijke’ waarschuwing dient te voldoen. De gedachte hierbij is dat de aannemer de opdrachtgever bewust dient te maken van een gevaar of risico dat de opdrachtgever waarschijnlijk zelf niet onderkent én dat de opdrachtgever daardoor in staat wordt gesteld om tijdig maatregelen te treffen. 

De waarschuwing dient daarom allereerst voldoende duidelijk en concreet te zijn. De opdrachtgever moet de inhoud en strekking van de waarschuwing kunnen begrijpen. Dit maakt dat de deskundigheid van de opdrachtgever van invloed is op de wijze waarop de aannemer moet waarschuwen. Daarnaast dient de waarschuwing tijdig te geschieden. De opdrachtgever moet in de gelegenheid worden gesteld om tijdig maatregelen te kunnen treffen en/of de opdracht te wijzigen. Soms betekent dit zelfs dat de aannemer al voorafgaand aan het sluiten van het contract – in de zogenaamde ‘precontractuele fase’ – dient te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht. Op die manier kan de aannemer achteraf niet worden tegengeworpen dat hij niet tijdig heeft gewaarschuwd.

Ja, de waarschuwingsplicht is (vooralsnog) van regelend recht. Dit betekent dat een contractuele afwijking van deze bepaling mogelijk is. Zo kunt u bijvoorbeeld met de opdrachtgever overeenkomen dat de waarschuwingsplicht niet geldt of in uw algemene voorwaarden bepalen dat de aansprakelijkheid die voortvloeit uit de schending van de waarschuwingsplicht, is beperkt tot een bepaald bedrag. Het is hierbij van belang dat de afwijking voor beide partijen voldoende duidelijk is; vermijd daarom vage of onduidelijke termen en sluit aan bij de terminologie van de wet. 

Naar verwachting zal op 1 juli 2022 de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen (“Wkb”) in werking treden. De doelstelling van deze wet is het verbeteren van de bouwkwaliteit in Nederland en het verstevigen van de (rechts)positie van de opdrachtgever. In dat kader wordt onder meer de waarschuwingsplicht gewijzigd.

In de Wkb worden namelijk wél (formele) eisen gesteld aan de wijze waarop de aannemer aan zijn waarschuwingsplicht moet voldoen. De waarschuwing dient dan schriftelijk én ondubbelzinnig te geschieden. Daarnaast is vereist dat de aannemer de opdrachtgever tijdig moet wijzen op de mogelijke gevolgen van de onjuistheden voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst. De wetgever volgt hiermee de rechtspraak en verduidelijkt dat de aannemer volledig moet zijn over alle relevante aspecten van de (voor hem) kenbare onvolkomenheden in relatie tot de uitvoering van de opdracht.

Deze aanvullende eisen zijn in de beoogde regeling beperkt tot de aanneming van bouwwerken. Let op: een contractuele afwijking van deze (nieuwe) bepaling is nog steeds mogelijk, maar dan alleen indien er wordt gecontracteerd met een professionele opdrachtgever. 

Wordt u door uw opdrachtgever aangesproken vanwege een vermeende schending van de waarschuwingsplicht? Of bent u benieuwd naar de mogelijkheden om contractueel af te wijken van de waarschuwingsplicht? Neemt u dan gerust contact op met Wouter Leerink of Rick Hoiting.