‘Copy cats’ in de levensmiddelenindustrie

De consument die naar de supermarkt gaat, wil over het algemeen graag zo veel mogelijk keuze. Ook in tijden van corona waarin de schappen als gevolg van ‘hamstergedrag’ vaak leeg zijn, heeft de consument behoefte aan een ruime variëteit aan producten, zowel qua prijs als kwaliteit. En inderdaad, consumenten worden op hun wenken bediend. Veel verschillende producenten leggen zich toe op een zo aantrekkelijk mogelijke reep chocola, zak chips, of tube tandpasta, om uiteindelijk een plek op de boodschappenlijst van de consument te verwerven. Deze concurrentie is goed voor de consument. Het zorgt niet alleen voor keuze, maar ook voor een lagere prijs en een hogere kwaliteit.

Concurrentie heeft echter ook een keerzijde: levensmiddelen met een goede reputatie worden soms nagebootst. Producenten hopen immers dat hun product wordt geassocieerd met een product dat al veelgeprezen is. Ze liften dan mee op die reputatie. Het wekt weinig verbazing dat aanbieders die kosten noch moeite hebben gespaard om een reputatie onder het publiek op te bouwen, niet gediend zijn van ‘copy cats’ die in hun kielzog proberen te varen en mee te profiteren. Voor hen is daarom een belangrijke vraag: wat kan ik doen tegen concurrenten die mijn verpakkingen en producten nabootsen?

Wie deze vraag probeert te beantwoorden, grijpt direct naar het intellectuele eigendomsrecht. Dat kan, maar er zijn ook andere mogelijkheden hiertegen op te treden. Ook aanverwante rechtsgebieden bieden uitkomst, zoals de regeling inzake oneerlijke handelspraktijken en onrechtmatige daad. Samen met het intellectuele eigendomsrecht vormen zij een gereedschapskist voor de aanbieder van levensmiddelen, die zich geconfronteerd ziet met ‘copy cats’.

Vrijwel iedere aanbieder bedient zich van een handelsnaam en een merkteken. Met handelsnamen en merken probeert de aanbieder zich te onderscheiden van zijn concurrenten. Handelsnamen zijn daarnaast vaak (gedeeltelijk) beschrijvend van aard, zodat de consument weet om wat voor soort product het gaat. Zie ook mijn vorige blog over beschrijvende handelsnamen. Handelsnamen en merken kunnen de aanbieder van levensmiddelen te hulp schieten, omdat concurrenten niet zomaar deze handelsnamen en merken mogen gaan gebruiken.

Wat betreft handelsnamen is de Handelsnaamwet van belang. Die wet bevat een aantal verbodsbepalingen die de aanbieder kan inroepen. Het belangrijkste verbod staat in artikel 5 van de Handels-naamwet: het is verboden een handelsnaam te voeren die in geringe mate afwijkt van een bestaande handelsnaam, als de consument daardoor in verwarring kan raken. Voor het verkrijgen van een ‘handelsnaamrecht’ is niet per se een aanvraag of registratie nodig van de handelsnaam. Het “handelsnaamrecht” ontstaat automatisch als de aanbieder de naam gaat voeren voor zijn onderneming. De handelsnaam wordt overigens niet altijd op producten aangebracht. Zo zijn veel levensmiddelen af-komstig van Unilever, maar brengt Unilever haar handelsnaam niet – althans niet prominent – op de verpakking van haar producten aan.

Dit laatste ‘probleem’ kan worden ondervangen door een merkteken te deponeren en in te schrijven in het merkenregister. Merktekens bestaan vaak uit een combinatie van woorden en afbeeldingen. Net als bij handelsnamen is het verboden om bij de consument verwarring te veroorzaken door een teken te gebruiken dat sterke gelijkenissen vertoont met het merk van de concurrent. In dit verband is met name artikel 2.20 lid 2 onder b Benelux-verdrag inzake de intellectuele eigendom van belang. Daaruit volgt dat men voor gelijke of soortgelijke waren geen tekens mag gebruiken die overeenstemmen met bestaande merken, als daardoor verwarring bij het publiek kan ontstaan. Daarbij gaat het niet alleen om verwarring van de producten zelf (‘directe verwarring’), maar ook om verwarring van de herkomst van de producten, met andere woorden de ondernemingen die de producten aanbieden (‘indirecte verwarring’). Zo oordeelde de Rechtbank Gelderland recent dat de verpakking van Dip & Smeer’m inbreuk maakt op het merk HEKS’NKAAS (Rechtbank Gelderland 12 maart 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:1714).

Soms is er ook een aanspraak via het auteursrecht. Een verpakking van een levensmiddel kan – zonder aanvraag en/of registratie – auteursrechtelijk zijn beschermd. Daarvoor is nodig dat er ‘vrije en creatieve keuzes’ zijn gemaakt bij het ontwerp van de verpakking. Met ‘vrije en creatieve keuzes’ wordt niet bedoeld dat de verpakking een mooie, esthetische uitstraling moet hebben, maar dat de ontwerper van de verpakking de mogelijkheid had om (in figuurlijke zin) zijn ‘persoonlijk stempel’ op de verpakking te drukken. Vaak zijn veel verschillende verpakkingsvarianten denkbaar, zodat zij al snel voor een auteursrecht in aanmerking komen.

De verpakking moet goed worden onderscheiden van de smaak en/of geur van het product zelf. Daarop rust naar de huidige stand van de rechtspraak namelijk geen auteursrecht. De smaak van de hiervoor genoemde smeerdip is bijvoorbeeld uitgesloten van het auteursrecht (Levola/Smilde: HvJ 25 juli 2018, ECLI:EU:C:2018:899). Anders dan de smaak en/of geur kan de vorm van het product wel weer beschermd zijn door een auteurs- en/of merkrecht.

Bij de bestrijding van ‘copy cat’-verpakkingen kan ook de regeling inzake oneerlijke handelspraktijken een belangrijke rol spelen. Die regeling verbiedt dat de consument door een aanbieder wordt misleid. Het is bijvoorbeeld verboden om informatie aan de consument te verstrekken die de consument kan misleiden. Door een sterk vergelijkbare verpakking te gebruiken, kan de consument in verwarring worden gebracht over de herkomst van het product, en dit levert een misleidende handelspraktijk op. Volgens de Europese Commissie kan ook ‘copycat packaging’ daaronder vallen. Een handelspraktijk is namelijk eveneens misleidend indien door de marketing van het product verwarring wordt geschapen ten aanzien van producten, handelsmerken, handelsnamen of andere onderscheidende kenmerken van een concurrent. Naast consumenten kunnen ook aanbieders van levensmiddelen zich op deze bepalingen beroepen.

Als laatste komt de onrechtmatige daad in beeld. ‘Copycat packaging’ kan een onrechtmatige daad opleveren, zodat de benadeelde aanbieder een verbod kan vorderen en aanspraak kan maken op schadevergoeding, bijvoorbeeld in de vorm van gederfde winst. Men spreekt in dit verband ook wel van ‘slaafse nabootsing’. Hoewel de rechtspraak op dit punt relatief streng is – zie bijvoorbeeld de recente uitspraak van de rechtbank Limburg over de ‘FreaKINGdel Burger’ (Rechtbank Limburg 18 februari 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:1706) – verdient het aanbeveling om ook deze grondslag in overweging te nemen in de strijd tegen nabootsende verpakkingen.

Het gaat bij ‘copycat packaging’ dus om de situatie dat een product zodanig wordt verpakt dat het product het algemene uiterlijk van een concurrerend bekend merk krijgt en dezelfde algemene indruk als dat merk achterlaat. Nagebootste verpakkingen kunnen tot algehele verwarring leiden, maar ook tot bedrog met betrekking tot de oorsprong, de kwaliteit en/of de aard van het product. Juist nu de gemiddelde consument in deze ‘hamstertijd’ wat minder oplettend is, loont het voor aanbieders te voorkomen dat consumenten met het verkeerde (gekopieerde) produkt aan de kassa staan. Zij hebben daarvoor genoeg tools in handen. Niet alleen het intellectuele eigendomsrecht biedt uitkomst, maar ook de regelingen inzake oneerlijke handelspraktijken en slaafse nabootsing.

Heeft u naar aanleiding van dit blog vragen, neemt u dan gerust contact op met Hillie Lunter.