Vastgoeduitgifte: rechtspraak na het Didam-arrest

Op 26 november 2021 wees de Hoge Raad het baanbrekende Didam-arrest. Bepaald werd dat de overheid bij de verkoop van vastgoed gelijke kansen moet bieden aan potentiële gegadigden. Dat betekent dat de overheid in beginsel een openbare selectieprocedure moet houden. Een uitzondering geldt als uit objectieve, toetsbare en redelijke criteria blijkt dat maar één serieuze gegadigde in aanmerking komt. Dan is een selectieprocedure namelijk niet nodig, maar moet wel onderbouwd worden gepubliceerd dat de uitzonderingssituatie zich voordoet.

De gevolgen van het Didam-arrest zijn groot. De praktijk waarin de overheid vastgoed vaak een-op-een uitgeeft aan een wederpartij, is immers fors ingeperkt. Daarom heeft Yspeert advocaten na het arrest twee factsheets opgesteld: een factsheet voor overheidslichamen en een factsheet voor de bouw- en vastgoedbranche.

Ondanks de grote impact, heeft de Hoge Raad het Didam-arrest nogal kort gemotiveerd. Er is dan ook veel discussie ontstaan over de uitleg en toepassing hiervan. Belangrijke vragen zijn:

• Geldt het arrest alleen voor verkoop of ook voor andere vastgoeduitgiftes (zoals huur, ruil, bruikleen, pacht, erfpacht en opstalrechten)?
• Geldt het arrest alleen voor de overheid of ook voor private aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven (zoals waterleidingbedrijven en onderwijsinstellingen)?
• Hoe moet een selectieprocedure worden vormgegeven?
• Wat zijn de gevolgen als het arrest niet wordt nageleefd?
• Geldt het arrest ook voor overeenkomsten die al voor het arrest waren aangegaan?

Het wachten was op nadere rechtspraak om hierover meer duidelijkheid te geven. Ondertussen zijn op rechtspraak.nl vier uitspraken gepubliceerd waarin het Didam-arrest inhoudelijk aan de orde kwam.[1] Het begin is er nu dus.

De eerste uitspraak is van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten van 28 januari 2022. De overheid van Sint Maarten had zich verbonden om aan een aantal wederpartijen percelen in erfpacht uit te geven. Dat was al in 2016 gebeurd, maar de erfpachtrechten waren nog steeds niet gevestigd. Daarom begonnen de wederpartijen een kort geding. Daarin vorderden zij (primair) dat de overheid hier alsnog aan moest meewerken. De rechter wees dit echter af en verwees naar het Didam-arrest. Geoordeeld werd dat de burgers van Sint Maarten gelijke kansen moeten hebben om een erfpachtrecht te verwerven. De overheid moest daarom alsnog de regels uit het Didam-arrest naleven. Daaraan deed niet af dat de overheid zich al had verbonden om de erfpachtrechten uit te geven aan de wederpartijen. De rechter waarschuwde dat uitgiftes in strijd met het arrest onrechtmatig en/of aantastbaar[2] kunnen zijn.[3]

De tweede uitspraak is van de rechtbank Midden-Nederland van 18 maart 2022. De gemeente Nieuwegein had, in 2020, een kavel op een bedrijvenpark een-op-een verkocht aan Shell. Een derde had ook interesse getoond voor de kavel, maar had achter het net gevist. Met een kort geding wilde hij de uitvoering van de koopovereenkomst voorkomen. De rechter gaf hem gelijk en baseerde zich op het Didam-arrest. De gemeente moest namelijk eerst onderbouwd publiceren dat Shell de enige serieuze gegadigde is. Als dat niet mogelijk zou zijn, dan diende zij alsnog een openbare selectieprocedure te houden. Dat de gemeente haar overeenkomst met Shell hierdoor mogelijk niet zou kunnen nakomen, maakte dat niet anders. Het naleven van het gelijkheidsbeginsel door de overheid vond de rechter namelijk zwaarder wegen. Dat de overeenkomst met Shell al voor het arrest was gesloten, hielp de gemeente ook niet. Want, zo oordeelde de rechter, het Didam-arrest bevat geen nieuwe regelgeving maar invulling van bestaand recht.

De derde uitspraak is van de rechtbank Gelderland van 6 april 2022. Ook in deze zaak speelden de feiten zich af voordat het Didam-arrest werd gewezen. De gemeente Montferland[4] had een openbare inschrijving gehouden voor de verkoop van een kavel. Met de hoogste bieder werd een koopovereenkomst gesloten, onder voorwaarde van goedkeuring door de gemeenteraad. Die verleende de goedkeuring echter niet. De raad wilde dat de kavel zou worden verkocht aan een derde, die niet had meegedaan aan de openbare inschrijving. De winnaar van de inschrijving was het daar niet mee eens en startte een bodemprocedure. Daarin vorderde hij (met name) dat de gemeente de kavel alsnog aan hem zou leveren. De rechter wees dit toe, (hoofdzakelijk) op grond van het Didam-arrest.[5] Door de openbare inschrijving stond vast dat er meerdere gegadigden waren. Volgens de rechter kon de derde dan ook niet (meer) de enige serieuze gegadigde zijn. Door de koopovereenkomst met de winnaar van de inschrijving niet goed te keuren, had de gemeenteraad het gelijkheidsbeginsel geschonden. De voorwaarde van goedkeuring gold daarom alsnog als vervuld. Daardoor moest de gemeente de kavel leveren aan de winnaar van de inschrijving.

De vierde uitspraak is van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 20 april 2022. Een bestemmingsplan van de gemeente Zutphen voorzag in woningbouw op een perceel, dat al decennia fungeerde als parkeerplaats. Voor dit perceel was een concept-koopovereenkomst met een ontwikkelaar opgesteld. Een buurtbewoner verzette zich tegen de vaststelling van het bestemmingsplan. Daarbij haalde hij ook het Didam-arrest aan, in een betoog over de concept-koopovereenkomst en de (on)uitvoerbaarheid van het bestemmingsplan. De rechter ging daar echter niet in mee. Of de concept-koopovereenkomst in strijd was met het Darrest kon daarbij in het midden blijven. Dat maakte het bestemmingsplan namelijk niet op voorhand onuitvoerbaar. Een bestemmingsplan regelt immers niet welke gegadigde dat uitvoert. De gemeenteraad had ook niet op voorhand moeten inzien dat het bestemmingsplan enkel uitvoerbaar zou zijn door het perceel in strijd met het Didam-arrest te verkopen.

Uit de vier behandelde uitspraken valt het volgende op te maken:

• Het Didam-arrest wordt ook toegepast op overeenkomsten en feiten die dateren van voor dat arrest.
• Het Didam-arrest wordt niet alleen toegepast op verkoop van vastgoed, maar ook op uitgifte van erfpachtrechten.
• Met het Didam-arrest strijdige vastgoeduitgiftes kunnen onrechtmatig en/of aantastbaar zijn.
• De uitvoering van een met het Didam-arrest strijdige overeenkomst kan geblokkeerd worden.
• Het Didam-arrest geldt ook bij een voorbehoud van goedkeuring door de gemeenteraad.
• Het Didam-arrest staat (in beginsel) niet in de weg aan de uitvoerbaarheid van een bestemmingsplan.

Verdere duidelijkheid over het Didam-arrest zal moeten volgen uit nadere rechtspraak. Helder is al wel dat het Didam-arrest tot nog toe tamelijk ruim wordt toegepast, en dat rechters vrij streng zijn voor de overheid. Het is goed mogelijk dat die tendens zal worden voortgezet.

Heeft u vragen naar aanleiding van deze blog? Neem dan contact op met Guus Benes.

[1] Het Didam-arrest werd ook genoemd in een vijfde uitspraak, van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 3 mei 2022. Het arrest werd echter enkel genoemd als reden voor de vertraging van een verdeelprocedure voor exploitatievergunningen. Die uitspraak wordt daarom verder niet besproken in deze blog.

[2] De rechter maakte overigens niet duidelijk of hij doelde op nietigheid of vernietigbaarheid.

[3] De rechter overwoog zelfs dat de betrokken minister in dat geval persoonlijk (financiële) risico’s loopt. Dat lijkt echter samen te hangen met de afkeurende bespreking van ministeriële gedragingen in de uitspraak.

[4] In het Didam-arrest ging het, opvallend genoeg, ook om de gemeente Montferland.

[5] Van belang was ook dat het vereiste van goedkeuring door de gemeenteraad een financiële achtergrond had, terwijl het bod van de derde lager (en volgens de wethouder zelfs niet reëel) was.