De verschillen tussen garanties en vrijwaringen bij een overname

In een eerder blog hebben wij stilgestaan bij het juridisch due diligence onderzoek. Daarbij hebben we niet alleen stilgestaan bij wat het juridisch due diligence onderzoek inhoudt, maar ook dat de koper van een onderneming de uitkomsten van het due diligence onderzoek kan gebruiken om garanties en vrijwaringen in de koopovereenkomst te bedingen. Garanties en vrijwaringen lijken op elkaar, maar er zijn ook verschillen tussen garanties en vrijwaringen.

Het doel van garanties en vrijwaringen

Bij bedrijfsovernames staan in nagenoeg iedere koopovereenkomst zowel garanties als vrijwaringen. Beide soorten bepalingen hebben hetzelfde doel: het tot stand brengen van een risicoverdeling tussen de koper en de verkoper van de onderneming. Daardoor onderhandelen partijen vaak uitgebreid over de garanties, vrijwaringen en overige bepalingen die in dit kader relevant zijn.

De verschillen tussen garanties en vrijwaringen

Garanties zien op zaken die worden verondersteld juist te zijn. Garanties kunnen daarbij betrekkelijk algemeen van aard zijn. Denk aan een garantie waaruit volgt dat de onderneming beschikt over alle noodzakelijke vergunningen. De verkoper verklaart in dit kader dat het gegarandeerde juist is en staat voor de juistheid daarvan in. Vrijwaringen zien daarentegen doorgaans op specifieke door de koper (tijdens het due diligence onderzoek) geconstateerde risico’s, zoals bijvoorbeeld het ontbreken van een vereiste vergunning. De verkoper moet de koper op basis van de vrijwaring schadeloos stellen als het risico zich verwezenlijkt. Overigens komt het ook nog wel eens voor dat er ten aanzien van bepaalde onderwerpen meer algemene vrijwaringen door een koper worden bedongen. Garanties en vrijwaringen hebben hetzelfde doel, maar er zijn dus ook verschillen tussen garanties en vrijwaringen. Sommige van deze verschillen hebben te maken met de aard van garanties en vrijwaringen. Andere van deze verschillen hebben te maken met aangrenzende bepalingen die doorgaans worden opgenomen in koopovereenkomsten.

Een ander verschil tussen garanties en vrijwaringen zit hem in de kennis van de koper. Doorgaans zal een koopovereenkomst in het kader van een overname bepalen dat een verkoper niet aansprakelijk is vanwege een garantieschending als de koper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was met de feiten en omstandigheden waaruit deze schending volgt. Bij een garantieschending zou de verkoper zich in voorkomend geval dus kunnen verweren tegen een aanspraak van de koper door te stellen en te bewijzen dat de koper wist dat de garantie niet juist was.

Dat is logischerwijs voor een vrijwaring anders. Een vrijwaring volgt doorgaans juist uit de kennis van de koper. Immers, het gaat normaal gesproken om specifieke door de koper opgemerkte risico’s. Als de verkoper door de koper wordt aangesproken uit hoofde van een afgegeven vrijwaring, dan kan hij zich niet verweren met een beroep op de wetenschap van de koper.

Ook op andere punten zijn er verschillen tussen garanties en vrijwaringen die voor de aansprakelijkheid van de verkoper van belang zijn. Bij garanties geldt vaak dat de aansprakelijkheid van de verkoper in tijd beperkt is. Daarbij geldt dat de garanties vaak onderverdeeld zijn in verschillende categorieën. Dat is in het geval van een vrijwaring normaal gesproken juist niet het geval. Ook is de aansprakelijkheid van de verkoper voor garantieschendingen vaak in geld beperkt, maar is dat doorgaans niet het geval bij een vrijwaring.

Een ander verschil tussen garanties en vrijwaring is gelegen in de juridische techniek. In het geval van een garantieschending is er sprake van een tekortkoming in de nakoming in de overeenkomst. Als een koper een verkoper aan wil spreken vanwege een garantieschending, dan zal hij moeten stellen en bewijzen dat de garantie is geschonden (en de verkoper daardoor dus is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst) en dat hij daardoor schade heeft geleden. In het geval van een vrijwaring kan, zo het risico zich verwezenlijkt, de koper van nakoming van de verkoper verlangen en op die wijze de schade bij de verkoper neerleggen.

Concluderend

Garanties en vrijwaringen hebben gelijkenissen, maar ook verstrekkende verschillen. Een verkoper die een vrijwaring afgeeft moet zich realiseren dat dit verdergaande gevolgen heeft dan het afgeven van een garantie. Het is daarom voor een verkoper verstandig om kritisch te kijken naar de tekst en inhoud van een door de koper voorgestelde vrijwaring. Een voor de hand liggend aandachtspunt is of de tekst voldoende specifiek is geformuleerd zodat er niet meer onder de voorgestelde vrijwaring valt dan dat voor de verkoper acceptabel zou zijn. Ook kan het nuttig zijn om de koper de door hem voorgestelde vrijwaringen nader te onderbouwen en aan te geven welk risico is geconstateerd en op basis waarvan.

Mocht een door de koper voorgestelde vrijwaring te breed geformuleerd zijn en daarom niet acceptabel voor de verkoper zijn, dan kan het een uitkomst zijn om het onderwerp van deze vrijwaring in een garantie op te nemen. Op die manier heeft een koper het comfort dat er een regeling is getroffen over dat onderwerp en heeft de verkoper het comfort dat hij geen (verstrekkende) vrijwaring heeft gegeven.

Heeft u vragen over garanties en vrijwaringen bij een overname? Neem dan gerust contact op met Kor van Dijk of een van onze andere ondernemingsrechtspecialisten.