Voor overheden en andere aanbestedende diensten geldt als uitgangspunt dat overheidsopdrachten boven de toepasselijke drempelwaarden moeten worden aanbesteed. Toch is dat uitgangspunt niet absoluut. De Aanbestedingswet 2012 (Aw) kent verschillende uitzonderingen en bijzondere regimes die meer ruimte bieden voor maatwerk. Die ruimte is echter niet onbeperkt. Wie een uitzondering wil toepassen, zal steeds zorgvuldig moeten beoordelen of aan de wettelijke voorwaarden is voldaan.
In eerdere blogs bespraken wij wanneer sprake is van een aanbestedende dienst, wanneer een opdracht moet worden aanbesteed, welke aanbestedingsprocedures kunnen worden toegepast. Ook is er aandacht besteed aan enkele uitzonderingen op de aanbestedingsplicht.
In deze afsluitende blog van onze reeks gaan wij in op de andere belangrijke uitzonderingen op de aanbestedingsplicht en de situaties waarin een lichter of afwijkend aanbestedingsregime geldt.
1. Sociale en andere specifieke diensten: een lichter regime
Voor sociale en andere specifieke diensten,ook wel SAS-diensten genoemd. geldt een lichter aanbestedingsregime. Hoewel geen sprake is van een van de volledige uitzonderingen op de aanbestedingsplicht, kent de wet voor deze diensten wel een afwijkend regime.
De achterliggende gedachte hiervan is dat deze diensten vaak nauw samenhangen met nationale wetgeving, lokale omstandigheden en maatschappelijke keuzes die van groot belang zijn. Bovendien is de grensoverschrijdende belangstelling voor dergelijke opdrachten doorgaans beperkter dan bij reguliere werken, leveringen en diensten.
Het gaat onder meer om opdrachten op het gebied van:
- gezondheidszorg;
- maatschappelijke ondersteuning;
- onderwijs;
- culturele diensten;
- bepaalde juridische diensten;
- sociale dienstverlening.
De betreffende diensten zijn opgenomen in Bijlage XIV bij Richtlijn 2014/24/EU en uitgewerkt in de artikelen 2.38 en 2.39 Aw.
Voor opdrachten boven de toepasselijke Europese drempel geldt een vereenvoudigd aanbestedingsregime. De opdracht moet wel worden aangekondigd en het gunningsbericht moet worden medegedeeld. Maar de aanbestedende dienst heeft aanzienlijk meer vrijheid bij de inrichting van de procedure, dan bij de reguliere openbare of niet-openbare procedure.
Die vrijheid betekent echter niet dat de aanbestedingsbeginselen buiten toepassing blijven. Anders dan bij sommige uitzonderingen op de aanbestedingsplicht blijft voor de SAS-diensten een aanbestedingsprocedure vereist. Ook binnen het SAS-regime moeten de beginselen van gelijke behandeling, transparantie, proportionaliteit en objectiviteit worden gerespecteerd. De gekozen procedure moet daarom vooraf duidelijk worden omschreven en vervolgens consequent worden toegepast.
Ook onder de SAS-drempel bestaat ruimte om een passende procedure te kiezen. Op grond van artikel 1.4 Aw moet de keuze voor een procedure objectief kunnen worden gemotiveerd. Daarnaast kan ook onder de Europese drempel sprake zijn van een transparantieverplichting, wanneer een opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft. De waarde van de opdracht is daarbij slechts één van de relevante factoren.
Juist binnen het sociaal domein biedt het lichtere regime ruimte om procedures beter aan te laten sluiten bij de aard van de dienstverlening, waarbij kwaliteit, continuïteit van zorg en samenwerking een belangrijke rol spelen. Die ruimte vraagt tegelijkertijd om een zorgvuldige juridische afweging.
2. Dwingende spoed: Als één van de uitzonderingen op de aanbestedingsplicht
Een belangrijke uitzondering op de aanbestedingsplicht betreft onder andere de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging wegens dwingende spoed.
Deze uitzondering op de aanbestedingsplicht wordt in de praktijk regelmatig genoemd, maar kunnen slechts onder zeer strikte voorwaarden worden toegepast. Uit de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat uitzonderingen op de aanbestedingsplicht restrictief moeten worden uitgelegd.
Voor een geslaagd beroep op dwingende spoed moet onder meer worden aangetoond dat:
- sprake is van onvoorzienbare omstandigheden;
- de spoed niet aan de aanbestedende dienst zelf is te wijten;
- de termijnen van andere aanbestedingsprocedures (ook niet die van de versnelde procedure) niet kunnen worden afgewacht;
- er een causaal verband is tussen de dwingende spoed en de onvoorziene omstandigheden; en
- uitsluitend wordt ingekocht wat strikt noodzakelijk is om de spoedsituatie op te lossen.
Interne tijdsdruk, capaciteitsproblemen, trage besluitvorming of onvoldoende voorbereiding vormen in beginsel geen grond voor een beroep op deze uitzonderingen op de aanbestedingsplicht. Ook recente Nederlandse rechtspraak laat zien dat de rechter kritisch blijft toetsen of daadwerkelijk aan alle wettelijke voorwaarden is voldaan en of bijvoorbeeld een versnelde aanbestedingsprocedure niet alsnog mogelijk was. Ook als aan de voorwaarden voldaan is, hoeft niet altijd één-op-één te worden gegund. Er zou met meerdere in aanmerking komende partijen onderhandeld kunnen worden. In slechts uitzonderlijke gevallen is gunning aan één partij gerechtvaardigd. Een beroep op dwingende spoed vraagt daarom om een zorgvuldige motivering en een goede vastlegging van de feiten en omstandigheden waarop de uitzondering is gebaseerd.
3. Andere uitzonderingen op de aanbestedingsplicht
Naast het lichtere regime voor sociale en andere specifieke diensten, en de uitzondering wegens dwingende spoed, kent het aanbestedingsrecht nog diverse uitzonderingen op de aanbestedingsplicht waarbij opdrachten die geheel of gedeeltelijk buiten het aanbestedingsrecht vallen.
Voorbeelden daarvan zijn:
- bepaalde opdrachten op het gebied van defensie en veiligheid;
- geheime opdrachten;
- arbitrage- en bemiddelingsdiensten;
- huur van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken;
- bepaalde juridische diensten, waaronder procesvertegenwoordiging door een advocaat en juridisch advies dat rechtstreeks verband houdt met een gerechtelijke procedure of een procedure die redelijkerwijs kan worden verwacht; en
- bepaalde onderzoeks- en ontwikkelingsdiensten.
Voor al deze uitzonderingen op de aanbestedingsplicht gelden specifieke wettelijke voorwaarden (zie in dat kader ook de artikelen 2.23 en 2.24 Aw). De aard van de opdracht, de betrokken partijen en de wettelijke criteria zijn telkens bepalend.
In eerdere blogs uit deze reeks zijn wij al ingegaan op enkele andere uitzonderingen op de aanbestedingsplicht zoals het uitsluitend recht, quasi-inbesteden en de publiek-publieke samenwerking. De rechtspraak stelt ook aan deze uitzonderingen op de aanbestedingsplicht strikte voorwaarden.
4. Ontwikkelingen rond uitzonderingen op de aanbestedingsplicht
Het aanbestedingsrecht blijft volop in ontwikkeling. Dat geldt ook voor de toepassing van de uitzonderingen op de aanbestedingsplicht en bijzondere aanbestedingsregimes.De Europese Commissie werkt momenteel aan een herziening van de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Een belangrijk uitgangspunt daarbij is het verminderen van administratieve lasten en het creëren van meer ruimte voor strategisch inkopen, innovatie en duurzaamheid, zonder afbreuk te doen aan de fundamentele aanbestedingsbeginselen.
Ook in de Nederlandse aanbestedingspraktijk is zichtbaar dat aanbestedende diensten steeds bewuster kiezen voor een procedure die aansluit bij de aard en doelstelling van de opdracht. Dat geldt in het bijzonder binnen het sociaal domein, waar kwaliteit, samenwerking en continuïteit van dienstverlening vaak minstens zo belangrijk zijn als de prijs.
Die ontwikkeling laat zien dat de Aanbestedingswet ruimte biedt voor maatwerk en voor een zorgvuldige toepassing van uitzonderingen op de aanbestedingsplicht. Tegelijkertijd blijft het uitgangspunt onverminderd gelden dat een uitzondering op de aanbestedingsplicht restrictief moeten worden uitgelegd. Een zorgvuldige juridische onderbouwing blijft daarom essentieel.
5. Conclusie
De hoofdregel blijft dat aanbestedingsplichtige opdrachten op een transparante en objectieve wijze in de markt worden gezet. Het aanbestedingsrecht biedt echter ruimte voor afwijkende regimes, wanneer de aard van de opdracht of bijzondere omstandigheden daarom vragen. Sociale en andere specifieke diensten kennen een lichter regime. Bij dwingende spoed kan onder strikte voorwaarden van een reguliere aanbestedingsprocedure worden afgeweken. Daarnaast gelden voor bepaalde categorieën opdrachten wettelijke uitzonderingen op de aanbestedingsplicht.
Juist omdat deze uitzonderingen op de aanbestedingsplicht beperkt worden uitgelegd, is een zorgvuldige juridische beoordeling vooraf van groot belang. Een onjuist beroep op een uitzondering kan leiden tot klachten, juridische procedures, vertraging van de opdrachtverlening of aantasting van de gesloten overeenkomst.
Twijfelt u of voor uw opdracht een bijzonder aanbestedingsregime geldt of uitzonderingen op de aanbestedingsplicht kunnen worden toegepast? De specialisten aanbestedingsrecht van Yspeert advocaten adviseren u graag over een juridisch houdbaar en praktisch werkbare aanpak.
.jpg)