Aanbestedingsplicht voor aanbestedende dienst: basisprincipes en uitzonderingen

Zodra de overheid of een andere (semi)publieke instelling een opdracht in de markt wil zetten, rijst de vraag: moet dit worden aanbesteed? Het antwoord luidt in veel gevallen ‘ja’ – maar er zijn uitzonderingen. Of het nu gaat om de bouw van een school, de levering van software of het verlenen van zorg: doorgaans geldt de aanbestedingsplicht en mag de opdracht niet zomaar aan een willekeurige partij worden gegund. Maar wanneer is een opdracht aanbestedingsplichtig, en wanneer biedt de wet ruimte voor een uitzondering? In deze blog – en in een reeks die daarop volgt – nemen we u mee in de juridische kaders en praktijk van het aanbestedingsrecht, zodat u als aanbestedende dienst weet waar u aan toe bent. 

1. De hoofdregel: aanbesteden, tenzij

De hoofdregel binnen het aanbestedingsrecht is dat:

1. indien de opdrachtgever kwalificeert als aanbestedende dienst;
2. sprake is van een overheidsopdracht in de zin van artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012; en
3. de geraamde waarde van de opdracht het toepasselijke Europese drempelbedrag overschrijdt, de opdracht Europees aanbesteed dient te worden.

Bij het voldoen aan de bovenstaande criteria, dient de opdracht in beginsel aanbesteed te worden, tenzij sprake is van een uitzonderingssituatie. Ook kan het zo zijn dat in bepaalde situaties een afwijkende procedure in acht mag worden genomen, zodat bijvoorbeeld de versnelde procedure kan worden toegepast.

1.1 Aanbestedende dienst

Overheden en publiekrechtelijke instellingen zijn aanbestedende diensten. Onder overheden kan worden gedacht aan: de Staat, de provincies, de gemeenten en de waterschappen. Maar ook andere organisaties kunnen worden aangemerkt als publiekrechtelijke instellingen, en daarmee als aanbestedende dienst.

Een organisatie is een publiekrechtelijke instelling als aan de volgende drie cumulatieve voorwaarden is voldaan:

1. opgericht met het specifieke doel om in behoeften van algemeen belang te voorzien, anders dan van commerciële of industriële aard;
2. beschikt over rechtspersoonlijkheid; en
3. sprake is van één van de volgende drie situaties:
   • de activiteiten worden in hoofdzaak gefinancierd door een aanbestedende dienst;
   • het beheer van de organisatie is onderworpen aan het toezicht door een aanbestedende dienst; of
   • de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan worden voor meer dan de helft door een aanbestedende dienst aangewezen.

1.2 Overheidsopdracht

Er is sprake van een overheidsopdracht als aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan:

1. er is sprake van een schriftelijke overeenkomst;
2. de overeenkomst wordt onder bezwarende titel gesloten: dat wil zeggen dat er sprake is van een tegenprestatie, meestal een betaling door de aanbestedende dienst voor de opdracht;
3. de overeenkomst wordt gesloten tussen een aanbestedende dienst en een ondernemer; en
4. de overeenkomst heeft betrekking op werken, leveringen of diensten.

1.3 Europese drempelbedragen

De Europese Commissie stelt de Europese drempelbedragen eens in de twee jaar vast. Er zijn verschillende drempelbedragen voor werken, leveringen en diensten, sociale en andere specifieke diensten en concessie. Daar komt bij dat er een onderscheid is tussen de centrale overheid (het Rijk) en de decentrale overheden zoals de gemeenten. Als de geraamde waarde van de opdracht boven de Europese drempelbedragen valt, dient de opdracht in beginsel Europees aanbesteed te worden.

Indien de geraamde waarde van de opdracht onder de Europese drempelbedragen ligt, betekent dit niet dat er geen aanbestedingsplicht is. In dat geval dient de aanbestedende dienst de eigen inkooprichtlijnen en de regels uit de Gids Proportionaliteit toe te passen, waarbij zo nodig één van de nationale aanbestedingsprocedures moet worden gevolgd. De beginselen van gelijkheid, non-discriminatie, transparantie en proportionaliteit dienen te allen tijde in acht te worden genomen.

2. Uitzonderingen op de aanbestedingsplicht

In bepaalde gevallen kan een aanbestedende dienst een opdracht gunnen zonder een aanbesteding of kunnen er afwijkende procedures worden toegepast. Deze uitzonderingen zijn limitatief en dienen strikt te worden geïnterpreteerd. Enkele belangrijke uitzonderingen zijn:

• quasi-inbesteding: de aanbestedende dienst oefent op een overwegende wijze zeggenschap uit over de opdrachtnemer, die bovendien het merendeel van zijn activiteiten voor die dienst verricht;
• publiek-publieke samenwerking (horizontale samenwerking): overheden voeren gezamenlijk een opdracht uit in het kader van hun publieke taak, zonder dat sprake is van commerciële motieven;
• uitsluitend recht (alleenrecht): een partij is op basis van een wettelijk of bestuursrechtelijk voorschrift exclusief bevoegd tot het uitvoeren van de betreffende taak;
• sociale en andere specifieke diensten: voor bepaalde diensten (bijvoorbeeld op het gebied van zorg) geldt een lichter aanbestedingsregime;
• Uitzonderingen bij dwingende spoed.

Los van de bovengenoemde uitzonderingsmogelijkheden, zijn bepaalde opdrachten uitgesloten van de aanbestedingsplicht, denk aan huur van grond en gebouwen of arbitrage en bemiddeling.

Conclusie

Hoewel het uitgangspunt is dat overheidsopdrachten worden aanbesteed, laat het aanbestedingsrecht ruimte voor uitzonderingen. Indien een partij bijvoorbeeld beschikt over een uitsluitend recht, kan onder voorwaarden worden afgezien van een aanbestedingsprocedure. De toetsing of daadwerkelijk sprake is van zo’n uitzondering vereist zorgvuldigheid van de aanbestedende dienst.

In onze bloggenreeks hierna zullen we nader ingaan op een aantal belangrijke uitzonderingssituaties. Heeft u in de tussentijd vragen over de toepasselijkheid van het aanbestedingsrecht of de mogelijkheden om een opdracht buiten aanbesteding om te gunnen? Neem contact op met ons team van aanbestedingsrecht specialisten, wij helpen u graag verder.