Uitzondering op de aanbestedingsplicht: horizontale samenwerking

Binnen het aanbestedingsrecht geldt als hoofdregel dat overheidsopdrachten boven de Europese drempelwaarden openbaar moeten worden aanbesteed. Toch zijn er situaties mogelijk waarin aanbestedende diensten opdrachten rechtstreeks mogen gunnen, zonder een aanbestedingsprocedure. In de voorgaande blog bespraken we, het uitsluitend recht en quasi-inbesteden, twee mogelijke uitzonderingen binnen het aanbestedingsrecht. In deze blog bespreken we de horizontale samenwerking, ook wel aangeduid als publiek-publieke samenwerking, die een uitzondering is op de aanbestedingsplicht op grond van artikel 2.24c Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw). In deze blog worden onder meer de volgende vragen beantwoord:

• Wat is horizontale samenwerking volgens artikel 2.24c Aw?
• Welke opdrachten zijn uitgezonderd van het aanbestedingsregime?
• Aan welke voorwaarden moet worden voldaan bij horizontale samenwerking?
• Wat zijn de belangrijkste juridische en praktische aandachtspunten?

Wat is horizontale samenwerking?

Horizontale samenwerking, geregeld in artikel 2.24c Aw, biedt aanbestedende diensten de mogelijkheid om samen te werken en opdrachten te verstrekken zonder het doorlopen van een aanbestedingsprocedure. Dit wordt ook wel publiek-publieke samenwerking genoemd. De uitzondering is bedoeld om samenwerking tussen overheden te faciliteren, mits aan strikte voorwaarden wordt voldaan.

Drie cumulatieve voorwaarden

Om gebruik te maken van de uitzondering op de aanbestedingsplicht bij horizontale samenwerking, moeten de volgende drie cumulatieve voorwaarden uit artikel 2.24c Aw worden vervuld:

1. Samenwerking aanbestedende diensten met oog voor verwezenlijking van gezamenlijke doelstellingen
   De opdracht moet voorzien in of uitvoering geven aan een samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten, met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen. Het moet gaan om een 'echte' samenwerking, waarbij alle partijen een bijdrage leveren aan de uitvoering. Enkel het vergoeden van kosten is onvoldoende; er moet sprake zijn van wederkerigheid.
   
   
2. Openbaar belang als uitgangspunt
   De samenwerking mag uitsluitend gebaseerd zijn op overwegingen van openbaar belang. Dit betekent dat de samenwerking niet mag leiden tot een bevoorrechte positie voor particuliere ondernemingen en dat het beginsel van gelijke behandeling wordt gerespecteerd.
   
   
3. Maximaal 20% op de open markt
   De deelnemende aanbestedende diensten mogen op de open markt niet meer dan 20% van de onder de samenwerking vallende activiteiten uitvoeren. Dit waarborgt dat de samenwerking hoofdzakelijk publiek blijft en niet te veel op de commerciële markt opereert. Voor de toepassing van dit criterium wordt gekeken naar de omvang van de betrokken activiteiten in verhouding tot de totale activiteiten van de samenwerking.

Opdrachten die voldoen aan de voorwaarden van horizontale samenwerking zijn uitgezonderd van het reguliere aanbestedingsregime. Dit betekent dat overheden en andere aanbestedende diensten opdrachten rechtstreeks kunnen gunnen aan elkaar, mits aan de eisen van artikel 2.24c Aw wordt voldaan.

Praktische aandachtspunten en juridische onderbouwing bij horizontale samenwerking

Een juiste toepassing van horizontale samenwerking vraagt om zorgvuldigheid en aandacht voor diverse juridische en praktische aspecten. Hieronder wordt een aantal van de belangrijkste aandachtspunten toegelicht:

Wederkerigheid en governance
Het is essentieel dat alle deelnemende aanbestedende diensten een actieve bijdrage leveren aan de samenwerking. Dit kan bijvoorbeeld door het verdelen van taken, gezamenlijke besluitvorming of het inbrengen van middelen. Een samenwerking kan zien op 'alle soorten activiteiten', dus ook op nevenactiviteiten mits deze bijdragen aan de daadwerkelijke verwezenlijking van de publieke taak in het kader waarvan de aanbestedende diensten samenwerken. De samenwerking moet het resultaat zijn van een gezamenlijk initiatief. Enkel het vergoeden van kosten is onvoldoende; de samenwerking moet daadwerkelijk bijdragen aan het realiseren van een gemeenschappelijk doel.

Advies: zorg dat de samenwerkingsovereenkomst duidelijk beschrijft welke bijdrage iedere partij levert en waaruit blijkt dat het niet enkel gaat om het vergoeden van de kosten voor de geleverde diensten. De omvang en het belang van de te leveren bijdrage per partij is geen vereiste, wat de deelnemende partijen de ruimte biedt om hier gezamenlijk een eigen invulling aan te geven.

Geen private deelneming
De uitzondering geldt uitsluitend voor publiek-publieke samenwerking. Zodra een private partij deelneemt in de governance of financiering, vervalt in beginsel de uitzondering. De gezamenlijke entiteit moet kwalificeren als een publiekrechtelijke instelling.

Advies: controleer bij het opzetten van de samenwerking of er geen private aandeelhouders, investeerders of andere commerciële partijen betrokken zijn. Dit moet ook blijken uit de statuten en governance-structuur.

Gemeenschappelijke doelstellingen
De samenwerking moet gericht zijn op het verwezenlijken van gemeenschappelijke doelstellingen van algemeen belang. Dit kunnen identieke of complementaire taken zijn, zolang ze bijdragen aan het publieke belang. De diensten hoeven niet exact hetzelfde te zijn, maar moeten wel samenhangen met de verantwoordelijkheden van de deelnemende partijen en het mogen ook nevenactiviteiten betreffen.

Advies: leg in de samenwerkingsovereenkomst vast wat het gezamenlijke doel is en hoe de samenwerking daaraan bijdraagt. Dit biedt houvast bij eventuele toetsing door accountants, toezichthouders of de rechter.

Openbaar belang en mededinging
De samenwerking mag niet leiden tot concurrentievervalsing of een bevoorrechte positie voor private partijen. Dit is in lijn met de eisen van het mededingingsrecht en staatssteunregels. De samenwerking moet uitsluitend gericht zijn op het algemeen belang en mag niet worden gebruikt om commerciële activiteiten te bevoordelen.

Advies: zorg dat de samenwerking transparant is en dat de motieven voor rechtstreekse gunning goed worden vastgelegd. Houd rekening met de Wet Markt & Overheid en het verbod op ongeoorloofde staatssteun.

Maximaal 20% op de open markt
De gezamenlijke entiteit mag niet meer dan 20% van haar activiteiten op de commerciële markt uitvoeren. Dit waarborgt dat de samenwerking hoofdzakelijk publiek blijft.

Advies: monitor jaarlijks het aandeel van activiteiten op de open markt en leg dit vast in het jaarverslag of de governance-documenten.

Fiscale en juridische aspecten bij horizontale samenwerking
Bij het opzetten van een horizontale samenwerking is het raadzaam om ook de fiscale gevolgen (btw, vennootschapsbelasting) en de regels van de Wet Markt & Overheid te toetsen. De aard en omvang van de activiteiten zijn bepalend voor de fiscale behandeling.

Advies: laat de gekozen constructie ook toetsen door een fiscalist en neem fiscale aandachtspunten mee in de besluitvorming.

Enkele voorbeelden van uitgezonderde opdrachten:

• Gezamenlijke uitvoering van sociale werkvoorziening of sociale wetgeving.
• Interbestuurlijke samenwerking op het gebied van afvalinzameling, ICT, sociale diensten of openbare veiligheid.
• Regionale samenwerking voor het beheer van publieke taken, zoals rampenbestrijding of crisisbeheersing.

Let op: voor opdrachten onder de Europese drempelbedragen geldt geen Europese aanbestedingsplicht. Wel moeten de Gids Proportionaliteit en het eigen inkoopbeleid worden gevolgd.

Conclusie: horizontale samenwerking als mogelijkheid voor publieke opdrachtgevers

Horizontale samenwerking biedt publieke opdrachtgevers waardevolle mogelijkheden om opdrachten te gunnen zonder aanbestedingsprocedure, mits aan de strikte voorwaarden van artikel 2.24c Aw wordt voldaan. Dit vraagt om een zorgvuldige inrichting van de horizontale samenwerking, heldere governance en transparantie in de besluitvorming.

Belangrijkste punten:

• Horizontale samenwerking is een uitzondering op de aanbestedingsplicht
• De samenwerking moet wederkerig zijn en uitsluitend gericht op het openbaar belang
• Maximaal 20% van de activiteiten mag op de open markt worden uitgevoerd
• Geen private deelneming toegestaan
• Fiscale en mededingingsrechtelijke aspecten moeten worden meegenomen

Heeft u vragen over horizontale samenwerking of wilt u advies over de toepassing van deze uitzondering in uw praktijk? Neem dan gerust contact op met één van onze specialisten uit het team aanbestedingsrecht van Yspeert Advocaten.