Twee uitzonderingen op de aanbestedingsplicht - Uitsluitend recht & quasi-inbesteden uitgelegd

Binnen het aanbestedingsrecht geldt als hoofdregel dat overheidsopdrachten boven de Europese drempelwaarden openbaar moeten worden aanbesteed. Deze verplichting vloeit voort uit de Aanbestedingswet 2012 (Aw) en de onderliggende Europese richtlijnen. Toch zijn er situaties waarin een aanbestedende dienst een opdracht rechtstreeks mag gunnen, zonder aanbestedingsprocedure. In deze blog bespreken we twee van de mogelijke uitzonderingen: het uitsluitend recht en quasi-inbesteden. Deze uitzonderingen bieden ruimte voor rechtstreekse gunning, mits aan strikte voorwaarden wordt voldaan. Daarnaast wordt quasi-inbesteden in bepaalde gevallen gebruikt om interne samenwerking binnen overheidsentiteiten te structureren. 

Uitsluitend recht (ook wel: alleenrecht)

Het uitsluitend recht is geregeld in artikel 2.24 sub a Aw. Deze bepaling maakt het mogelijk dat een aanbestedende dienst een opdracht rechtstreeks gunt aan een andere aanbestedende dienst, zonder dat het aanbesteed wordt, mits aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan:

• Beide partijen zijn aanbestedende diensten: zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer moeten kwalificeren als aanbestedende dienst. Dit kan bijvoorbeeld een gemeente zijn die een opdracht gunt aan een publiekrechtelijke instelling.
• Er is sprake van een uitsluitend recht: dit recht moet zijn toegekend via een wettelijk voorschrift of een bestuursrechtelijk besluit, zoals een aanwijzingsbesluit of gemeentelijke verordening. Het recht moet bovendien geografisch zijn afgebakend en mag niet leiden tot concurrentievervalsing.
• Het recht mag niet in strijd zijn met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU): het uitsluitend recht mag geen grensoverschrijdend belang hebben en moet gerechtvaardigd zijn vanuit het algemeen belang, zonder verder te gaan dan noodzakelijk. Van belang zijnde factoren die daarbij in acht genomen moeten worden zijn de locatie(s) van uitvoering van de diensten, de specifieke kenmerken en de financiële waarde van de diensten.

Praktijkvoorbeeld: Gemeente A verleent via een aanwijzingsbesluit op basis van artikel 2 lid 2 van de Wet sociale werkvoorziening (Wsw) een uitsluitend recht aan gemeente B of aan een andere aanbestedende dienst die de sociale werkvoorziening uitvoert. Zolang het uitsluitend recht duidelijk is vastgelegd en verder ook voldoet aan de bovengenoemde voorwaarden, hoeft gemeente A deze opdracht niet aan te besteden.

Quasi-inbesteden

Quasi-inbesteden is een andere belangrijke uitzondering op de aanbestedingsplicht, geregeld in de artikelen 2.24a en 2.24b Aw. Deze uitzondering is gebaseerd op het Teckal-arrest (C-107/98) van het Hof van Justitie van de Europese Unie en is bevestigd in andere uitspraken, waarbij geldt dat een aanbestedende dienst opdrachten op basis van quasi-inbesteden mag gunnen aan een rechtspersoon waar zij zelf beslissende invloed op uitoefent, alsof het een interne dienst betreft. Quasi-inbesteden kan ook worden toegepast om efficiëntie en kostenbesparing bij publieke taken van de overheid te bevorderen.

De cumulatieve voorwaarden om in aanmerking te komen voor de uitzondering van quasi-inbesteden zijn:

• Toezichtcriterium: de aanbestedende dienst moet toezicht uitoefenen op de rechtspersoon alsof het een eigen dienst is. Bij meerdere aanbestedende diensten oefenen de aanbestedende diensten gezamenlijk toezicht uit alsof het een eigen dienst is. Dit toezicht moet volgens vaste rechtspraak structureel, functioneel en effectief zijn, en kan blijken uit statuten, aandeelhoudersovereenkomst(en) en andere governance-documenten.
• Meerderheidscriterium: meer dan 80% van de activiteiten van de betreffende rechtspersoon moet bestaan uit taken die zijn opgedragen door de controlerende aanbestedende dienst(en). Het doel van het merendeelcriterium is te waarborgen dat quasi-inbesteden uitsluitend wordt toegepast bij rechtspersonen die hoofdzakelijk voor hun controlerende aanbestedende diensten werken. Het criterium waarborgt dat de rechtspersoon voornamelijk in een publieke context opereert. In geval van meerdere controlerende aanbestedende diensten wordt het percentage berekend op basis van alle taken die de gecontroleerde rechtspersoon uitvoert voor de controlerende aanbestedende diensten gezamenlijk.
• Deelnamecriterium: er mag geen directe participatie van privékapitaal zijn in de gecontroleerde rechtspersoon. Dit sluit commerciële partijen uit van deelname aan de governance of financiering van de entiteit. De gedachte hierachter is dat directe participatie van privékapitaal een onrechtmatig voordeel zou kunnen geven aan ondernemers ten opzichte van hun concurrenten, aangezien de opdracht niet voor mededinging wordt opengesteld door gebruik van de uitzonderingsmogelijkheid.

Voorbeeld: Gemeente A is 100% aandeelhouder van vennootschap X. Als vennootschap X uitsluitend taken uitvoert voor gemeente A en er geen privékapitaal in de vennootschap zit, dan kan gemeente A opdrachten rechtstreeks aan vennootschap X gunnen op basis van quasi-inbesteden. Bij meerdere aandeelhoudende gemeenten (bijvoorbeeld gemeenten A, B en C) moeten de governance-structuren zodanig zijn ingericht dat alle gemeenten gezamenlijk beslissende invloed uitoefenen. Dit om conform artikel 2.24b Aw gebruik te kunnen maken van de mogelijkheid tot quasi-inbesteden. Quasi-inbesteding vraagt om maatwerk in governance en besluitvorming, met name in geval van meerdere aanbestedende diensten.

Praktische aandachtspunten

Bij het toepassen van deze uitzonderingen is zorgvuldigheid geboden. Hieronder enkele aandachtspunten:

• Governance en statuten: zorg dat de governance-structuur van de betrokken rechtspersoon in geval van toepassing van quasi-inbesteden voldoet aan de eisen van toezicht en invloed. Dit kan blijken uit de statuten, aandeelhoudersovereenkomst en eventuele mandaatregelingen.
• Wet Markt & Overheid en staatssteunregels: houd rekening met de Wet Markt & Overheid en het verbod op ongeoorloofde staatssteun. Bij rechtstreekse gunning moet de prijs marktconform zijn en mag er geen selectief voordeel ontstaan voor de betreffende opdrachtnemer. Dit speelt met name bij quasi-inbesteden een belangrijke rol. 
• Fiscale toetsing: laat de gekozen constructie toetsen op fiscale gevolgen, bijvoorbeeld ten aanzien van btw-heffing of vennootschapsbelasting. Dit voorkomt verrassingen achteraf.
• Documentatie en motivering: leg de motieven voor rechtstreekse gunning goed vast in het dossier. Dit is van belang bij eventuele toetsing achteraf door de accountant of de rechter, mocht dat nodig zijn.

Conclusie

Het uitsluitend recht en quasi-inbesteden bieden waardevolle mogelijkheden om opdrachten te gunnen zonder een aanbestedingsprocedure te moeten doorlopen. Mits zorgvuldig toegepast, kunnen deze uitzonderingen bijdragen aan een efficiënte en doelmatige uitvoering van publieke taken. Wel vergt dit (juridisch) maatwerk, waarbij governance, motivering en naleving van de van toepassing zijnde regels centraal staan. Zowel uitsluitend recht als quasi-inbesteden vragen dus om zorgvuldigheid en transparantie.

In de volgende blogs gaan we dieper in op andere uitzonderingsmogelijkheden, zoals de publiek-publieke samenwerking conform artikel 2.24c Aw (ook wel horizontale samenwerking genoemd) en bepaalde opdrachten die een ander aanbestedingsregime kennen of uitgezonderd zijn van de aanbestedingsplicht.

Heeft u vragen over de toepassing van deze uitzonderingen in uw praktijk? Neem dan gerust contact op met één van onze specialisten uit het team aanbestedingsrecht van Yspeert Advocaten.