De bestuurlijke waarschuwing: besluit of geen besluit?

Inleiding

Bij de overtreding van een bestuursrechtelijk voorschrift kan een bestuursorgaan handhavend optreden tegen deze overtreding. Dit kan door middel van het opleggen van een last onder dwangsom of een last onder bestuursdwang. In sommige gevallen geeft het bestuursorgaan eerst een waarschuwing, voordat het overgaat tot handhaving. De bevoegdheid om eenwaarschuwing op te leggen volgt in enkele gevallen uit de wet, maar vaker is deze gebaseerd op beleisregels.

De vraag is of deze bestuurlijke waarschuwing een besluit is in de zin van artikel 1:3 Algemene wet bestuursrecht (Awb) en of een overtreder tegen een dergelijke waarschuwing in bezwaar en beroep kan gaan. In deze blog leg ik dat uit aan de hand van recente rechtspraak.

Kunt u bezwaar maken tegen een waarschuwing?

Recent deed de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een uitspraak waarin de vraag centraal stond of tegen bestuurlijke waarschuwingen kon worden opgekomen. In dit geval heeft de politie een woning doorzocht en daar cocaïne, geld, telefoons en identiteitskaarten gevonden.[1] De burgemeester besloot in dit geval niet direct over te gaan tot het sluiten van de woning, maar in plaats daarvan een bestuurlijke waarschuwing op te leggen.

De grondslag voor de waarschuwing was een beleidsregel gebaseerd op artikel 13b van de Opiumwet, dit artikel is de wettelijke grondslag voor het sluiten van een woning. De burgemeester koos voor een bestuurlijke waarschuwing omdat de hoeveelheid cocaïne gering was en appellant aangaf dat het bestemd was voor eigen gebruik.

Appellant maakte bezwaar tegen de bestuurlijke waarschuwing, maar de burgemeester verklaarde hem niet-ontvankelijk. Volgens de burgemeester was de waarschuwing geen besluit  in de zin van artikel 1:3 Awb. De Afdeling geeft in deze uitspraak duidelijkheid over de vraag of een bestuurlijke waarschuwing een besluit is en verwijst daarbij naar een conclusie van staatsraad A-G Widdershoven uit 2018. [2]

[1] ABRvS 5 maart 2025, ECLI:NL:RVS:2025:1276.

[2] ABRvS 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2499.

Wat zegt de Staatsraad over bestuurlijke waarschuwingen

De bestuurlijke waarschuwing heeft geen grondslag in de Awb. In de praktijk maakt de waarschuwing vaak deel uit van een handhavingsinstrument. Het feit dat de waarschuwing voortvloeit uit een bestuurlijke sanctie en daaraan voorafgaat, is volgens A-G Widdershoven een gevolg van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het evenredigheidsbeginsel. Het kan namelijk onevenredig zijn als het bestuursorgaan direct de zwaarste sanctie oplegt.

A-G Widdershoven stelt

• Een waarschuwing op basis van een wettelijk voorschrift is in beginsel een besluit.
• Een waarschuwing die alleen op een beleidsregel is gebaseerd, is dat in beginsel niet.

Een beleidsregel schept immers geen nieuwe bevoegdheden voor een bestuursorgaan. Als er geen bevoegdheid volgt uit de wet, kan deze ook niet volgen uit een beleidsregel. Dit oordeel steunt op het legaliteitsbeginsel, het handelen van de overheid dient gebaseerd te zijn op de wet. Uit het oogpunt van rechtszekerheid benadrukt A-G Widdershoven dat een waarschuwing altijd een maximale termijn moet bevatten.

Uitzondering: Wanneer is een waarschuwing wél een besluit?

In eerdere uitspraken na afloop van de conclusie heeft de bestuursrechter de lijn van A-G Widdershoven aangenomen en geoordeeld dat een waarschuwing in beginsel geen besluit is tenzij het een op de wet gebaseerde waarschuwing is die een voorwaarde is voor het opleggen van een sanctie.[1]

Toch erkent Widdershoven drie uitzonderingen waarbij ook een bestuurlijke waarschuwing op grond van een beleidsregel als besluit kan gelden:

• De termijn in de waarschuwing is zo lang, dat effectief verweer later onmogelijk is.
  Als de termijn gedurende welke de bestuurlijke waarschuwing negatieve gevolgen kan hebben, zodanig lang is dat belanghebbende deze bewijsrechtelijk niet meer effectief kan bestrijden, is de waarschuwing een besluit. Om bewijsnood te voorkomen en om redenen van rechtszekerheid moet voor deze waarschuwingen een maximale termijn van (als regel) twee jaar gelden.
• De waarschuwing leidt tot uitsluiting bij aanbestedingen
  Als in de rechtspraak zou worden vastgesteld dat de bestuurlijke waarschuwing een reden kan zijn voor uitsluiting van belanghebbende van een aanbestedingsprocedure en hij aannemelijk maakt dat hij van plan is om aan zo’n procedure deel te nemen.
• De waarschuwing concretiseert een vage norm, die anders niet te toetsen is
  Als het bestuursorgaan in de bestuurlijke waarschuwing een wettelijke norm, waarvan de inhoud op grond van de wet(sgeschiedenis) en rechtspraak nog niet kan worden vastgesteld, heeft geconcretiseerd of rechtens had moeten concretiseren, en deze concretisering alleen in rechte aan de orde kan worden gesteld door het riskeren van een bestraffende bestuurlijke sanctie.

[1] ABRvS 5 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3946, m. nt. R. Ortlep.

Twee jaar termijn = geen bezwaar?

De betrokkene in dit geschil verwees naar de bovenstaande conclusie. Volgens hem was er sprake van de eerste uitzonderingssituatie, en zou daarom rechtsbescherming open moeten staan. Het was volgens hem onduidelijk hoelang de bestuurlijke waarschuwing zou blijven gelden en er stonden zaken in de bestuurlijke rapportage die onjuist waren.

De Afdeling oordeelt dat dit niet het geval is. Volgens de Afdeling is pas sprake van besluit, als het voor de betrokkene onevenredig bezwarend of feitelijk onmogelijk is om via een andere route rechterlijke toetsing te verkrijgen. Dit is onder andere het geval als de termijn in de bestuurlijke dermate lang is dat er later niet meer effectief over geprocedeerd kan worden. De Afdeling oordeelt dat een bestuurlijke waarschuwing die een maximale termijn tot twee jaar bevat, de mogelijkheid om effectief verweer te voeren in beginsel niet  aantast.

Ook de stelling dat het geheugen van de appellant met de tijd zal vervagen, doet daar volgens de Afdeling niet aan af. Een betrokkene kan immers zelf voldoende maatregelen nemen om de feiten te onthouden, zoals middels het opschrijven daarvan.

Concluderend oordeelt de Afdeling dat het feit dat twee jaar lang niet bij de bestuursrechter tegen een bestuurlijke waarschuwing kan worden opgekomen, niet onevenredig bezwarend is.

Wat betekent deze uitspraak over de bestuurlijke waarschuwingen voor de praktijk?

Beoordeel bij het opleggen of ontvangen van een bestuurlijke waarschuwing altijd waarop deze is gebaseerd. Volgt de bevoegdheid tot het opleggen van de waarschuwing uit een wetsartikel? Dan kan bezwaar en beroep ingesteld worden tegen de waarschuwing. Is de grondslag daarentegen een beleidsregel of een ander informeel document?  Dan is bezwaar of beroep alleen mogelijk als een andere route naar rechtsbescherming onevenredig bezwarend is. Hier is sprake van als de termijn in de waarschuwing zo lang is dat hier niet meer effectief tegen geprocedeerd kan worden. Als vuistregel geldt dat een termijn van twee jaar niet onredelijk bezwarend is.

Wilt u meer weten over de bestuurlijke waarschuwing? Onze specialisten bestuursrecht helpen u graag verder.