Zonder tekst en uitleg uit de race voor de aanbesteding? U staat niet met lege handen!

Het overkomt veel ondernemers; u steekt veel tijd en energie in een aanbesteding, maar vervolgens ontvangt u toch een afwijzing van de inschrijving. Dit is erg frustrerend, maar de frustratie is nog groter indien de beslissing nauwelijks of geen motivering bevat. U kunt dan niet controleren waarom de opdracht niet aan u is gegund en of de overige inschrijvingen wel juist zijn beoordeeld. Dan is het lastig afwegen of het zin heeft om een kort geding te starten. U staat echter niet volledig met lege handen. Wanneer een gunningsbeslissing ondeugdelijk is en wat u hiertegen kunt doen, wordt in dit artikel uiteengezet.

(On)deugdelijke motivering

Op de aanbestedende dienst rust een motiveringsplicht. Op grond daarvan moet de aanbestedende dienst in haar afwijzingsbrief alle ‘relevante redenen’ voor de beslissing opnemen. Hieronder worden in ieder geval de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving en de naam van de winnaar verstaan. Verder hangt de omvang van de motiveringsplicht veelal af van de omstandigheden van het geval, waarbij geldt dat hoe abstracter het gunningscriterium is hoe uitgebreider de motivering dient te zijn.

Uit de jurisprudentie volgt dat de gunningsbeslissing zo moet worden gemotiveerd dat het voor inschrijvers mogelijk is om te controleren of de aanbestedende dienst de inschrijvingen op de juiste manier heeft beoordeeld. Per onderdeel moet worden toegelicht waarom een onderdeel met een bepaalde score is beoordeeld. Met slechts een vage kwalificatie als ‘goed’ of ‘onvoldoende’ voldoet de aanbestedende dienst dus niet aan de motiveringsplicht. Een afwijzingsbrief moet voldoende aanknopingspunten bieden, zodat u aan de hand van de motivering een afweging kan maken of u de gunningsbeslissing al dan niet succesvol kan aanvechten.

Scoretabel

Bij een aanbestedingsprocedure wordt vaak gebruik gemaakt van een scoretabel. In zo’n tabel worden cijfers omgezet in punten die vervolgens bij elkaar worden opgeteld om de eindscore van de inschrijver vast te stellen. Het enkel verstrekken van de scoretabel is onvoldoende om aan de motiveringsplicht te voldoen. De aanbestedende dienst dient minimaal de scores te onderbouwen die van invloed zijn geweest op de uitkomsten en moet daarbij ook ingaan op de scores van de inschrijver aan wie de opdracht is gegund. Zowel de positieve als negatieve aspecten die tot de score hebben geleid, moeten worden genoemd.

Wat kunt u ondernemen tegen een ondeugdelijke motivering

Indien u van mening bent dat de motivering ondeugdelijk is, dan kunt u de aanbestedende dienst vragen om een nadere toelichting. Als de aanbesteder daartoe bereid is, kunt u aan de hand van de aanvulling beoordelen of het klopt dat uw inschrijving niet als winnaar uit de bus is gekomen. Wordt een nadere toelichting echter geweigerd, dan kunt u overwegen om bezwaar te maken tegen de gunningsbeslissing. Dit doet u door een kort geding aanhangig te maken bij de voorzieningenrechter binnen de ‘Alcateltermijn’. Dit is de termijn waarin de aanbestedende dienst niet tot gunning mag overgaan. Deze termijn duurt in beginsel twintig dagen en loopt vanaf de datum waarop de gunningsbeslissing aan alle inschrijvers is verzonden. Het aanhangig maken van het kort geding heeft tot gevolg dat de aanbestedingsprocedure stil ligt totdat de voorzieningenrechter uitspraak doet.

Nieuwe gronden leiden tot nieuwe gunningsbeslissing

De gunningsbeslissing moet compleet zijn. Hoewel de aanbestedende dienst haar afwijzing nader mag toelichten, mag zij daarbij geen nieuwe gronden aanvoeren. In een procedure zal de rechter geen acht slaan op de nieuwe gronden en zal hij de gunningsbrief op basis van de oorspronkelijke gronden beoordelen. Op het voorgaande kan een uitzondering worden gemaakt indien de aanbestedende dienst aannemelijk maakt dat bijzondere redenen en omstandigheden daar aanleiding toe geven. Daarbij kunt u denken aan nieuwe informatie, die eveneens redengevend is voor de gunningsbeslissing, waarover de aanbestedende dienst voorafgaand aan de gunningsbeslissing nog niet beschikte. Indien de aanbestedende dienst zonder onderliggende bijzondere redenen en omstandigheden toch een nieuwe grond aanvoert, dan begint in principe een nieuwe Alcateltermijn te lopen. Om misverstanden met de aanbestedende dienst te voorkomen, is het raadzaam om daarvan bevestiging te vragen aan de aanbestedende dienst. Indien dat het geval is, dan heeft u opnieuw de mogelijkheid om binnen deze termijn bezwaar te maken tegen de gunningsbeslissing.

Gevolgen van een ondeugdelijk gemotiveerde afwijzing

Acht de rechter de motivering ondeugdelijk, dan kan dit verschillende gevolgen hebben. Het gevolg hangt veelal af van het stadium waarin de aanbestedingsprocedure zich bevindt. Indien de overeenkomst nog niet is gesloten, dan kan er een gerechtelijk gebod tot staken van de procedure worden opgelegd. Is de overeenkomst echter al wel tot stand gekomen, dan kan de uitspraak een verbod op de uitvoering van de overeenkomst en zelfs een gebod tot opzeggen van de overeenkomst inhouden.

De rechter mag niet op de stoel van de aanbestedende dienst gaan zitten en is daarom niet bevoegd om te beoordelen of de zaak aan u gegund dient te worden. Indien de voorzieningenrechter u in het gelijk stelt, betekent dit dus niet per direct dat u de opdracht binnenhaalt. De rechter kan de aanbestedende dienst wel opdragen de inschrijvingen te heroverwegen.

Conclusie

Een gegeven gunningsbeslissing is voldoende gemotiveerd indien de inschrijver aan de hand van de afwijzingsbrief in staat is om voor zichzelf een afweging te maken tussen het starten van een kort geding of om te berusten in de afwijzing. Daartoe moet de afwijzingsbrief voldoende houvast bieden. Hoeveel informatie moet worden geboden hangt af van de omstandigheden van het geval. Wel is duidelijk dat het enkel verstrekken van een scoretabel onvoldoende is om aan de motiveringsplicht te voldoen. Daarnaast dient de beslissing zo te worden gemotiveerd dat het voor inschrijvers inzichtelijk is op welke wijze de aanbesteder de inschrijvingen heeft beoordeeld en welke elementen beslissend zijn geweest voor de einduitslag.

Een afwijzing van uw inschrijving is en blijft frustrerend, maar een deugdelijke motivering maakt de beslissing transparanter en controleerbaar, zodat u uw positie voldoende kunt bepalen. Dit kunt u bereiken door een nadere toelichting te vragen aan de aanbestedende dienst of bezwaar te maken tegen de gunningsbeslissing. Het zal niet de eerste keer zijn dat een aanbestedende dienst daardoor een andere gunningsbeslissing neemt. U staat dus niet met lege handen!

Wilt u meer weten over dit onderwerp? Neem dan contact op met Maarten Hemmes.

Uw eerste aanspreekpunt:

Maarten Hemmes

Maarten Hemmes studeerde cum laude af aan de Rijksuniversiteit Groningen op de specialisaties Privaatrecht en Bedrijfsrecht. Maarten legt zich toe op het terrein van het Insolventierecht. Hij is auteur van het boek ‘Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement’ (2014).

050 207 16 19 +31 (0) 6 522 537 71 m.hemmes@yspeert.nl