Opdracht intrekken en opnieuw aanbesteden wegens onvoldoende concurrentie?

Eerder schreven we al een blog over het wijzigen van de opdracht nadat de aanbesteding is gegund. In die blog heeft u kunnen lezen dat dit onder bepaalde omstandigheden mogelijk is, zónder dat er een nieuwe aanbesteding uitgeschreven hoeft te worden. Maar hoe zit het met de vraag of een opdracht opnieuw mag worden aanbesteed, zonder dat de voorwaarden van de opdracht wezenlijk zijn gewijzigd? In deze blog leggen wij het u uit.

De contractsvrijheid brengt mee dat een aanbestedende dienst in beginsel niet verplicht is om te gunnen. Uitgangspunt is dan ook dat een aanbestedingsprocedure te allen tijde mag worden ingetrokken. Daarbij moeten uiteraard de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht in acht worden genomen. Ook moet er rekening worden gehouden met de belangen van de deelnemers van de ingetrokken aanbestedingsprocedure. Onder omstandigheden kan de aanbestedende dienst na intrekking verplicht zijn tot vergoeding van hun deelnamekosten.

De vrijheid om vervolgens opnieuw te mogen aanbesteden is daarentegen meer beperkt en aan strenge eisen verbonden. Voorkomen moet worden dat de aanbestedende dienst gaat ‘leuren’, door ondernemers tegen elkaar uit te spelen om een zo láág mogelijke prijs te bewerkstelligen.

Heraanbesteding is in beginsel alleen mogelijk, indien:

• De aanbestedende dienst nog geen kennis heeft genomen van de ingediende inschrijvingen;
• een rechtmatige gunning niet meer mogelijk is vanwege procedurele gebreken aan de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure; of
• de opdracht wezenlijk wordt gewijzigd.

Stel er is nog een rechtmatige gunning mogelijk en de opdracht wordt niet wezenlijk gewijzigd. Kunnen er dan tóch omstandigheden zijn die aanleiding geven tot een intrekking en heraanbesteding? Een recente uitspraak van de rechtbank Gelderland lijkt hiervoor een opening te bieden.

Het ging hier om een Europese onderhandelingsprocedure t.b.v. de aanleg van een elektriciteitsnetwerk. De opdracht was in twee percelen verdeeld, waarbij aan iedere inschrijver maximaal één perceel gegund kon worden.

De aanbestedende dienst ontving zeven aanmeldingen, waarvan er zes tot inschrijving werden toegelaten. Uiteindelijk schreven er slechts twee kandidaten in. Daarmee was op voorhand al duidelijk dat aan béide kandidaten een perceel gegund zou worden. Om deze reden trok de aanbestedende dienst de procedure in en kondigde zij de opdracht ongewijzigd aan, met enkel gewijzigde gunningscriteria.

Over deze heraanbesteding oordeelde de rechtbank als volgt:
“In het geval zich een situatie voordoet waarin in een lopende aanbestedingsprocedure niet of niet langer sprake is van een voldoende mate van concurrentie, moet binnen zekere grenzen worden aangenomen dat de aanbestedende dienst bevoegd kan zijn de aanbestedingsprocedure af te breken en de opdracht opnieuw aan te besteden zonder de inhoud van de opdracht wezenlijk te wijzigen.”

De rechtbank verwijst daarbij naar Europese jurisprudentie, waarin het ontbreken van voldoende concurrentie ook werd genoemd als (geldige) reden om tot intrekking van de aanbestedingsprocedure over te gaan.

De rechtbank verbindt wel strikte eisen aan de vaststelling dat een voldoende mate van concurrentie zou ontbreken. Om favoritisme en willekeur te voorkomen, moet de aanbestedende dienst namelijk nauwkeurig motiveren dat zich in de aanbestedingsprocedure een situatie voordoet waarbij in wezen geen concurrentie meer plaatsvindt. Een intrekking van de aanbestedingsprocedure zou anders misbruikt kunnen worden om onwelgevallige inschrijvingen ‘kwijt te raken’. Ontbreekt een deugdelijke motivatie, dan zou de intrekking van de aanbestedingsprocedure aangevochten kunnen worden.

Opvallend is dat de rechtbank vervolgens oordeelt dat heraanbesteding wegens een te laag concurrentieniveau toestaat zónder wezenlijke wijziging van de ingetrokken opdracht. In voornoemde Europese jurisprudentie werd deze mogelijkheid niet expliciet benoemd. Ook in onze eigen nationale jurisprudentie is een heraanbesteding van een ongewijzigde opdracht slechts ééns eerder, in 2015, aangenomen wegens een te laag concurrentieniveau. De uitspraak van de rechtbank Gelderland is in dat opzicht grensverleggend.

De rechtbank Gelderland lijkt oog te hebben voor de worstelingen van een aanbestedende dienst na een eigenlijk mislukte aanbesteding. Dat is sympathiek, maar belangrijk is en blijft dat er geen misbruik van een dergelijke uitzondering wordt gemaakt. De toekomst zal dan ook uitwijzen of deze nieuwe lijn ook in de hogere rechtspraak gevolgd gaat worden.

Dat een aanbestedingsprocedure kan worden ingetrokken wegens een te laag concurrentieniveau is duidelijk. Of en in hoeverre de aanbestede opdracht dan ongewijzigd heraanbesteed mag worden is omstreden. De recente uitspraak van de rechtbank Gelderland lijkt hiervoor echter een opening te bieden.