Het wijzigen van de opdracht na de aanbesteding. Is dat mogelijk?

Een aanbestedende dienst wijzigt de (overheids)opdracht nadat de aanbesteding is gegund. De inschrijver is aan de slag gegaan en daarna komen aanbesteder en inschrijver een nieuwe of aanvullende opdracht overeen. Mag dat zomaar? Die vraag wordt ons met regelmaat gesteld.

Het overeenkomen van een nieuwe of aanvullende opdracht na aanbesteding is maar zeer beperkt mogelijk. In principe geldt als hoofdregel dat een overheidsopdracht alleen na een nieuwe aanbestedingsprocedure kan worden gewijzigd. Een aanbestedende dienst is verplicht er op toe te zien dat een overheidsopdracht wordt uitgevoerd in overeenstemming met de voorwaarden op basis waarvan een gunning heeft plaats gevonden. De wet kent echter een paar uitzonderingen:

1. De minimisregeling
2. Herziening clausules
3. Aanvullende werken, diensten of leveringen
4. Onvoorziene omstandigheden
5. Vervanging van de opdrachtnemer
6. Niet wezenlijke wijziging

Deze zes uitzonderingen licht ik hierna toe.

1) De minimisregeling

De minimisregeling maakt een uitzondering voor kleine wijzigingen.
Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden gewijzigd, als:

  • het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat lager is dan de toe te passen drempelwaarde; en
  • het bedrag waarmee de wijziging gemoeid is lager is dan 10 % (leveringen en diensten) of 15 % (werken) van de waarde van de oorspronkelijke opdracht; en
  • de wijziging niet de algemene aard van de opdracht verandert. Een opdracht voor werken mag bijvoorbeeld geen opdracht voor diensten worden

2) Herzieningsclausules

Ook mag een opdracht worden gewijzigd als de aanbestedingsstukken duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules bevatten. In deze clausules dient de omvang en de aard van de mogelijke wijziging opgenomen te zijn. De voorwaarden waaronder de opdracht die mag worden gewijzigd, zijn dan vermeld in de aanbestedingsstukken. Ook voor een wijziging op grond van een herzieningsclausule geldt dat de algemene aard van de opdracht niet mag worden gewijzigd. De wet stelt geen eisen aan de geldelijke waarde van de wijziging op basis van een herzieningsclausule.

3) Aanvullende werken, diensten of leveringen

Als er sprake is van noodzakelijk geworden ‘aanvullende werkzaamheden’, die niet in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken waren opgenomen dan mag de aanbesteder deze werkzaamheden door de inschrijver laten uitvoeren:

  • indien het niet mogelijk is om deze werkzaamheden door een andere opdrachtnemer te laten uitvoeren om economische of technische redenen en de uitvoering door een andere opdrachtnemer tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke kostenstijgingen zou leiden voor de aanbesteder;
  • de verhoging van de prijs niet meer bedraagt dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke overheidsopdracht
  • de wijziging op deze grond wordt aangekondigd via Tenderned

4) Onvoorziene omstandigheden

Daarnaast mag een opdracht worden gewijzigd op het moment dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden. De behoefte aan een wijziging moet het gevolg zijn van een omstandigheid die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien. De verhoging van de prijs mag niet meer bedragen dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht. De wijziging mag ook hier geen verandering in de algemene aard van de opdracht met zich meebrengen. Een wijziging dient te worden aangekondigd via TenderNed.

5) Vervanging opdrachtnemer

  • Vervanging van de opdrachtnemer zonder het doorlopen van een nieuwe aanbestedingsprocedure tijdens de uitvoering van de overheidsopdracht is slechts in twee gevallen toegestaan:als vervanging van de opdrachtnemer is voorzien in een herzieningsclausule opgenomen in de aanbestedingsstukken; of
  • als er is sprake van rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel in de positie van de oorspronkelijke opdrachtnemer als gevolg van herstructurering van de onderneming (bijv. overname, fusie, acquisitie of insolventie).

Voor vervanging geldt dat de nieuwe opdrachtnemer voldoet aan de in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure gestelde geschiktheidseisen en de overheidsopdracht niet op andere punten wezenlijk wordt gewijzigd.

Niet wezenlijke wijziging

Als een beroep op een van de hiervoor genoemde gronden niet mogelijk is, is wijziging van een overheidsopdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure op grond van artikel de Aanbestedingswet toegestaan, als de wijziging niet ‘wezenlijk’ is.

Een wijziging is in ieder geval ‘wezenlijk’, als :

  • de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of gunning van de overheidsopdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of andere deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken; of
  • de wijziging het economisch evenwicht van de overheidsopdracht ten gunste van de opdrachtnemer verandert op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke overheidsopdracht; of
  • de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de overheidsopdracht; of
  • een nieuwe opdrachtnemer in de plaats komt van de oorspronkelijke opdrachtnemer, terwijl niet is voldaan aan de voorwaarden voor vervanging van de opdrachtnemer

Ten slotte
Hierboven heb ik kort de mogelijkheden geschetst voor het wijzigen van een overheidsopdracht na een aanbestedingsprocedure. Voor meer vragen kunt u contact opnemen met Ruth Pruim.

Uw eerste aanspreekpunt:

Ruth Pruim

Ruth Pruim (advocaat sinds 2002) is bestuurder van Yspeert advocaten. Ruth heeft de specialisatie-opleiding ondernemingsrecht gevolgd en de leergang aanbestedingsrecht bij het Instituut voor Bouwrecht (IBR).

Ruth is lid van de Investeringscommissie van het Investeringsfonds Groningen. Tevens is vice-voorzitter van de Commercieele Club Groningen en is zij lid van VNO-NCW. Voorheen heeft zij diverse toezichthoudende functies vervult, waaronder Commissaris bij de Zorggroep Groningen.

050 207 16 16 +31 (0) 6 193 481 91 r.pruim@yspeert.nl