Woningcorporaties aanbestedingsplichtig?

  • event07-06-2017
  • schedule10:22
  • timer4 minuten
Regelmatig krijgen wij van woningcorporaties de vraag: Hoe zit het nu? Zijn wij aanbestedingsplichtig?

De herziening van de Woningwet heeft ingrijpende gevolgen (gehad) voor woningcorporaties.

De minister heeft bij de behandeling van de herziening van de Woningwet in de Tweede Kamer het standpunt ingenomen dat corporaties ook onder de nieuwe Woningwet niet aanbestedingsplichtig zullen worden. De Raad van State heeft hierbij echter vraagtekens geplaatst. Het werd ook door de Tweede Kamer niet wenselijk geacht dat corporaties aanbestedingsplichtig zouden worden. Om die reden is bij de vaststelling van herziening van de Woningwet via een amendement in de Woningwet geprobeerd dat te voorkomen. Het is maar zeer de vraag of dat met dit amendement gelukt is. Immers, niet onze nationale wetgever bepaalt of corporaties aanbestedingsplichtig zijn. In dit geval gaat het er om of het Europese Hof van Justitie de woningcorporatie inmiddels aanmerkt als een publiekrechtelijke instelling. Met andere woorden: moet een woningcorporatie naar Europees recht worden aangemerkt als een publiekrechtelijke instelling? Wanneer is een instelling een publiekrechtelijke instelling?

In het kort moet een instelling dan:

  1. opgericht zijn om te voorzien in het doel van algemeen belang;

  2. rechtspersoonlijkheid bezitten; en

  3. - in hoofdzaak door de overheid gefinancierd worden; of
    - de leden van het bestuur of toezichthoudend orgaan moeten voor meer dan de helft door de overheid worden aangewezen; of
    - in haar beheer onderworpen zijn aan toezicht door de overheid.


Het staat buiten kijf dat een woningcorporatie aan de eerste twee voorwaarden voldoet. Belangrijk is of ook aan de derde voorwaarde wordt voldaan. Corporaties worden niet in hoofdzaak door de overheid gefinancierd en ook de leden van het bestuur of toezichthoudend orgaan van corporaties zijn niet voor meer dan de helft door de overheid aangewezen.

Maar is het beheer van corporaties onderworpen aan overheidstoezicht?

Volgens jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie is er sprake van "beheer dat onderworpen is aan toezicht van de overheid" als de overheid door middel van toezicht invloed kan uitoefenen op beslissingen op het plaatsen van opdrachten. Daarmee zou een afhankelijkheid van de overheid worden geschapen. Daarbij is het nog wel belangrijk dat er geen sprake mag zijn van controle achteraf. Immers, dan is er geen sprake van invloed uitoefenen op het verstrekken van de opdrachten.

Brengt de herziene Woningwet met zich mee dat de overheid invloed kan uitoefenen op beslissingen die te maken hebben met het verstrekken van opdrachten? Die conclusie zou je in principe kunnen trekken op basis van de door het Europese Hof geformuleerde criteria. De minister kan de rechtbank verzoeken een corporatie onder toezicht te stellen als gevolg waarvan een corporatie alleen nog handelingen kan verrichten na goedkeuring. Het zou dan ook kunnen gaan om handelingen die toezien op het verstrekken van opdrachten.

In de nieuwe Woningwet is bijvoorbeeld de bevoegdheid gegeven aan de Minister om aanwijzingen te geven om corporaties onder bewind te stellen. De minister is tevens bevoegd om de status als toegelaten instelling in te trekken. Zoals bekend zijn corporaties op grond van de huidige Woningwet verplicht om een scheiding aan te brengen tussen DAEB (diensten van algemeen economisch belang) en niet-DAEB activiteiten. Voor niet-DAEB activiteiten is goedkeuring van de minister nodig. Die goedkeuring wordt pas verleend na goedkeuring door een gemeente. Er gelden tevens verplichtingen tot prestatieafspraken met gemeenten. De minister kan ingrijpen als de corporaties zich niet aan deze prestatieafspraken houden. Er gelden verplichte visitaties door een stichting Visitatie Woningcorporaties en er zijn beperkingen bij voornemens van corporaties om onroerende zaken te vervreemden

Amendement

Twee leden van de Tweede Kamer, Schouten en Bisschop, voorzagen het neveneffect van de Woningwet 2015 dat woningcorporaties (onbedoeld) aanbestedingsplichtig zouden geraken. Om deze reden hebben zij een amendement ingediend om te proberen dit te voorkomen. Dit amendement is door de Eerste Kamer aangenomen. Dankzij dit amendement is aan de Woningwet toegevoegd dat de minister niet bevoegd zal zijn om aanwijzingen te geven aan een woningcorporatie voor zover zij betrekking hebben op het plaatsen van opdrachten. Hiermee wordt geprobeerd om de aanbestedingsplicht voor woningcorporaties buiten de deur te houden. Aangezien het begrip ‘publiekrechtelijke instelling´ is gebaseerd op een Europese richtlijn, is het woord uiteindelijk aan het Europese  Hof van Justitie. De minister heeft al laten weten dat het amendement geen garantie biedt dat een woningcorporatie geen aanbestedende dienst is.

Woningcorporaties aanbestedende diensten?

Het Europese Hof van Justitie geeft een functionele uitleg aan het begrip aanbestedende dienst. Dit wil zeggen dat zij meer kijkt naar het doel van de regeling, dan naar de strikte letter van de bepaling. In het amendement is weliswaar opgenomen dat de overheid met het invoeren van de nieuwe Woningwet niet van plan is om een rol te spelen in de voorbereiding en gunning van opdrachten. Het Europese Hof zal echter beoordelen waar de geldstroom vandaan komt en wie uiteindelijk het werk, de levering of de dienst gebruikt en uiteindelijk beoordelen of een Nederlandse woningcorporatie al dan niet aanbestedingsplichtig is. Het is nu wachten op de eerste procedure.

Tot die tijd doen corporaties er goed aan zich voor te bereiden op de mogelijkheid dat zij aanbestedingsplichtig worden. We zien dat een aantal corporaties dat al doet door bepaalde opdrachten (onderhands) aan te besteden. Zo leert de organisatie werken met dergelijke processen en bereiden zich voor op wat mogelijk komen gaat.

Uw eerste aanspreekpunt:

Ruth Pruim

Als er een probleem is, moet je je schouders eronder zetten. Ervoor willen gaan en betrokken zijn. Ik denk dat cliënten mijn drive ook voelen. Ik ben oplossingsgericht en wind er meestal geen doekjes om. Dat is ook wel eens confronterend, maar ik geloof erin dat bedrijf, mens en proces daarbij gebaat zijn. Ik denk als ondernemer, heb die ervaring en houd van de dynamiek. Het stelt me in staat om over de bredere context van een case met een cliënt mee te denken. “Niet je punt willen maken maar een oplossing bieden, daar is de cliënt bij gebaat”.