De gedelegeerd commissaris, voor u een optie?

  • event25-05-2021
  • schedule11:00
  • timer4 minuten

Wordt er een (vijandig) bod gedaan op de aandelen in de vennootschap waarvan u bestuurder bent? Gaat de vennootschap naar de beurs? Of wordt de vennootschap voor een bepaalde handeling aansprakelijk gesteld? Dan loont het wellicht om een gedelegeerd commissaris aan te wijzen. 

Wat is een gedelegeerd commissaris? 
De term ‘gedelegeerd commissaris’ komt niet voor in de wet, maar heeft inmiddels wel een plekje gekregen in de Corporate Governance Code; een gedragscode voor beursgenoteerde bedrijven. Een gedelegeerd commissaris is en blijft lid van de raad van commissarissen en kan aangewezen worden naar aanleiding van een bijzondere gebeurtenis. De taak van de gedelegeerd commissaris komt in de meeste gevallen neer op het ondersteunen van de raad van commissarissen en het bestuur. De gedelegeerd commissaris houdt dan intensiever toezicht op het bestuur, bijvoorbeeld door extra overleg te voeren. Ook kan de gedelegeerd commissaris het bestuur voorzien van advies.  

In welke situaties loont het om een gedelegeerd commissaris aan te wijzen? 
Een gedelegeerd commissaris wordt meestal aangewezen als er zich een bijzondere gebeurtenis voordoet. De statuten kunnen een beschrijving bevatten waarin aangegeven is wanneer er sprake is van een bijzondere gebeurtenis. Dit kan bijvoorbeeld een (vijandig) bod op de (aandelen in de) vennootschap zijn, een structurele overtreding van wettelijke regels, een beursgang, een splitsing van de vennootschap of een aansprakelijkstelling van de vennootschap. Een gedelegeerd commissaris zal bij uitstek voor dergelijke gebeurtenissen worden aangesteld, maar kan ook voor kleinere gebeurtenissen aangewezen worden, zoals het vaststellen van de bezoldiging van bestuurders. De keuze voor een specifieke gedelegeerd commissaris zal vaak samenhangen met de deskundigheid van deze persoon.  

Bij belangrijke besluiten waarvoor de raad van commissarissen (op grond van de wet of statuten) goedkeuring moet verlenen, kan het zeker lonen om een gedelegeerd commissaris aan te wijzen. In deze situaties wordt de gedelegeerd commissaris nauw betrokken bij overleg met het bestuur, zodat hij vervolgens de raad van commissarissen adequaat kan adviseren over de al dan niet te verlenen goedkeuring. Het bestuur kan op deze manier ook alvast polsen hoe de raad van commissarissen (waarschijnlijk) over het besluit zal denken en kan aanpassingen maken waar nodig. De gedelegeerd commissaris functioneert daarmee tevens als een mooie geleide tussen bestuur en raad van commissarissen. 

Wat zijn de risico’s voor een gedelegeerd commissaris? 
Een gedelegeerd commissaris moet ervoor waken dat hij niet het bestuursdomein betreedt. Besturen is namelijk de taak van het bestuur. De gedelegeerd commissaris blijft lid van de raad van commissarissen en heeft aldus tot taak om toezicht te houden. Een doorkruising van deze taakverdeling brengt grote risico’s met zich voor de gedelegeerd commissaris. Dit kan mogelijk leiden tot aansprakelijkheid tegenover de vennootschap, aansprakelijkheid in faillissement of een succesvol beroep op onrechtmatige daad. 

Ook kan de Ondernemingskamer in een enquêteprocedure oordelen dat er grond is voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken wanneer een gedelegeerd commissaris bestuursdaden heeft verricht. In de zaak Eneco oordeelde de Ondernemingskamer dat het feit dat de raad van commissarissen op de stoel van het bestuur ging zitten, zonder inzicht te geven in de beweegredenen hiervoor, gegronde reden is voor twijfel aan een juist beleid. Deze redenering kan doorgetrokken worden naar de gedelegeerd commissaris.  

Indien het betreden van het bestuursdomein kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen van de gedelegeerd commissaris, kan hij aansprakelijk zijn tegenover de vennootschap. In dat geval kan de vennootschap de geleden schade bij de gedelegeerd commissaris claimen. Daarnaast kan de gedelegeerd commissaris in faillissementssituaties aansprakelijk gesteld worden voor het faillissementstekort wanneer het betreden van het bestuursdomein kwalificeert als onbehoorlijke taakvervulling. Wanneer geen redelijk denkend commissaris onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld, is hier sprake van. Tot slot kan een gedelegeerd commissaris gelijkgesteld worden met een feitelijk bestuurder indien hij zich vergaand heeft bemoeid met bestuurshandelingen. Voor de beoordeling of er sprake is van onbehoorlijk bestuur, wordt het handelen van de gedelegeerd commissaris dan langs de lat voor bestuurders gelegd. De vraag is vervolgens of een redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden net zo zou hebben gehandeld als de gedelegeerd commissaris in kwestie. 

Maakt uw vennootschap een bijzondere gebeurtenis mee, maar is het aanwijzen van een gedelegeerd commissaris geen geschikte oplossing? Met een team van 35 specialisten heeft Yspeert advocaten altijd de beste specialist in huis om uw vennootschap te begeleiden bij een bijzondere gebeurtenis. Neem hiervoor contact op met Sander Vos.

Uw eerste aanspreekpunt:

Sander Vos

Als advocaat en curator ervaar ik tegen welke problemen ondernemers kunnen aanlopen bij het besturen van hun bedrijf. Bij mijn advisering houd ik altijd het (echte) belang van mijn cliënten voor ogen. Een ondernemer wil een oplossing die bedrijfseconomisch optimaal is; dus zo veel mogelijk opbrengsten, tegen zo weinig mogelijk kosten. Gelijk krijgen na een langdurige en kostbare procedure valt hier lang niet altijd onder.