Afgebroken onderhandelingen deel 3: Voorkom kosten bij afbreken onderhandelingen

  • event05-10-2021
  • schedule12:00
  • timer6 minuten

Wilt u met een partij gaan onderhandelen over een te sluiten overeenkomst? Dan komt er een moment waarop u de onderhandelingen niet meer af kunt breken, zonder dat dit consequenties heeft. Wanneer dat nog wel kan en wanneer niet meer, is behandeld in een eerdere blog. Daar is tevens uitgelegd wat de gevolgen kunnen zijn als onderhandelingen onterecht (onrechtmatig) worden afgebroken, namelijk het betalen van een schadevergoeding of het verplicht worden om door te onderhandelen. Wil iemand u met succes aansprakelijk kunnen stellen, dan geldt dat bij uw wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen moet zijn gewekt dat een overeenkomst met u is gesloten.[1]

Om te voorkomen dat u met succes aansprakelijk gesteld wordt wanneer u de onderhandelingen afbreekt, is het wijs om al in de precontractuele fase met uw wederpartij een aantal voorbehouden te maken aan de totstandkoming van een contract. Deze voorwaarden worden ook wel ‘subject to’-bepalingen genoemd en kunt u opnemen in een zogenoemde ‘voorovereenkomst’, ‘letter of intent’ (hierna: “LOI”), ook wel intentieverklaring genoemd. 

In deze blog kunt u lezen op welke manieren u gebruik kunt maken van de ‘subject to’-bepalingen, zodat u zonder nadelige gevolgen met de onderhandelingen kunt stoppen. Omdat er soms ondanks ‘subject-to’-bepalingen tóch consequenties kunnen zijn, wordt tevens ingegaan op de manier waarop je die voorbehouden moet opnemen.

Juridische binding van de LOI
Niet alle onderdelen van de LOI zijn per se bedoeld om partijen juridisch te binden. Zo gebruiken partijen de LOI regelmatig om een tussenstand in de onderhandelingen, of om de commerciële overwegingen van (delen uit) de beoogde overeenkomst, te benoemen. Uitleg van de tekst van de LOI kan duidelijk maken wat de bedoeling van partijen is ten aanzien van een bepaald beding in de overeenkomst. Het is daarom aan te raden expliciet in de LOI aan te geven welke onderdelen bedoeld zijn om partijen te binden en welke (nog) niet.

Aan een voorbehoud kan juridisch ook betekenis toekomen wanneer u het voorbehoud eenzijdig kenbaar maakt aan de wederpartij. Ook dan heeft het voorbehoud immers invloed op het vertrouwen dat de wederpartij mag hebben in het al dan niet tot stand komen van een overeenkomst. Toch is het verstandig het voorbehoud expliciet (schriftelijk) overeen te komen, zodat exact duidelijk is wat beide partijen hiermee bedoeld hebben. Dat voorkomt discussie later.

‘Subject to’-bepalingen
De ‘subject to’-bepalingen zijn op verschillende manieren vorm te geven: bijvoorbeeld als totstandkomingsvoorwaarde, als opschortende voorwaarde of als ontbindende voorwaarde. Deze blog gaat enkel in op de totstandkomingsvoorwaarde, nu deze voorwaarde inhoudt dat bij het intreden of bij het uitblijven van een specifiek omschreven gebeurtenis (tot een zeker moment), geen overeenkomst tot stand komt. De totstandkomingsvoorwaarde staat er dus aan in de weg dat een partij erop mag vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand is gekomen. Dat maakt een eventuele aansprakelijkheidsactie van uw wederpartij een stuk lastiger wanneer u besluit de onderhandelingen af te breken.

De totstandkomingsvoorwaarde zelf is op verschillende manieren vorm te geven, afhankelijk van uw situatie. Denk bijvoorbeeld aan het voorbehoud van een volledig op schrift gestelde overeenkomst (‘subject to contract’), van ondertekening door beide/alle partijen (‘subject to signature’). Andere voorbehouden kunnen bijvoorbeeld zijn: het verkrijgen van goedkeuring door bv. een bestuur of raad van commissarissen, of het verkrijgen van toestemming van een mededingingsautoriteit, of denk aan een bepaalde uitkomst naar aanleiding van een due-diligence-onderzoek of denk aan het opnemen van een financieringsvoorbehoud. Zolang de voorwaarde niet is vervuld, heeft u in beginsel het recht de onderhandelingen af te breken zonder dat dit voor u nadelige consequenties heeft.

Voorkomen aansprakelijkheid voor gederfde winst én gemaakte kosten?
Een totstandkomingsvoorwaarde staat in de weg aan het ontstaan van een gerechtvaardigd vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zal komen. Aansprakelijkheid voor gederfde winst van de wederpartij is hierdoor in beginsel uitgesloten. In de rechtspraak komt voor dat soms wél aansprakelijkheid voor gemaakte kosten volgt na het afbreken van onderhandelingen.[2] Hoewel het uitgangspunt is dat partijen onderhandelen voor eigen rekening en risico, verdient het aanbeveling dat u aansprakelijkheid voor door uw wederpartij gemaakte kosten expliciet uitsluit, dat kan bijvoorbeeld door dit in de LOI zo te benoemen.[3]

Het inroepen van de voorwaarde
U kunt zich niet beroepen op een totstandkomingsvoorwaarde wanneer u (impliciet) afstand hebt gedaan van het recht u daarop te beroepen,[4] of indien het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is daar een beroep op te doen. Uit de rechtspraak is bijvoorbeeld af te leiden dat een beroep op een ‘subject to signature’-bepaling in beginsel onaanvaardbaar is indien de overeenkomst in feite rond is en partijen dus alleen nog maar hoeven te tekenen.[5]

Of het inroepen van een voorwaarde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, hangt af van alle relevante omstandigheden van het geval. Het verdient in ieder geval aanbeveling dat u de voorwaarde voldoende specificeert. Gebruik daarom geen standaardbepalingen, maar geef bijvoorbeeld bij het voorbehoud tot toestemming van het bestuur aan dat het gaat om het bestuur zoals in de statuten is vermeld. Ook is het van belang dat u een op u rustende inspanningsverplichting niet schendt. Als bijvoorbeeld een financieringsvoorbehoud wordt opgenomen, dan moet u wel een afdoende inspanning leveren om tot een passende financiering te komen. Doet u dat niet, dan is de kans klein dat u zich met succes op dat voorbehoud kunt beroepen.

Conclusie
U kunt voorkomen dat u gehouden bent een vergoeding te betalen wegens het afbreken van onderhandelingen. Dat kan bijvoorbeeld door in een LOI op te nemen onder welke voorwaarden een overeenkomst tot stand komt, of wanneer dat (nog) niet zo is. De totstandkomingsvoorwaarde(n) kunt u op verschillende manieren vormgeven. Probeer dit zo duidelijk mogelijk te doen. Ook is het wijs in een aparte bepaling uw aansprakelijkheid voor eventueel door uw wederpartij gederfde winst of gemaakte kosten uit te sluiten. Zo voorkomt u dat u schadevergoeding moet betalen. Houd daarbij wel rekening met de werking van de redelijkheid en billijkheid, die afhankelijk van de omstandigheden van het geval het (met succes) inroepen van een voorwaarde kan beperken. 

Wilt u meer weten over de voorwaarden die u contractueel kunt opnemen teneinde voor u nadelige consequenties voor het afbreken van onderhandelingen te voorkomen, of heeft u andere vragen naar aanleiding van deze blog? Neem dan contact op met Jan-Gerrit Meijerink.

[1] Meer hierover kunt u lezen in de vorige blog van deze reeks over afgebroken onderhandelingen.

[2] R.P.J.L. Tjittes, ‘De aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen – een kritisch overzicht’, RM Themis 2016-5, p. 258.

[3] R.P.J.L. Tjittes, ‘De aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen – een kritisch overzicht’, RM Themis 2016-5, p. 256.

4] Dit houdt in dat u (indirect) aan de wederpartij te kennen hebt gegeven dat u het voorbehoud niet zal inroepen.

[5] Zie bv. Hof Amsterdam (kg) 23 augustus 2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AW7047, NJ 2006/265 (Fiji/NSS); Hof Den Haag 7 mei 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ9634, NJF 2013/241 (Woonbron/Veka).

Uw eerste aanspreekpunt:

Jan-Gerrit Meijerink

Een goed advies kan veel problemen voorkomen en voorkomen is beter dan genezen en vaak ook wel zo voordelig. Toch kan soms een conflict ontstaan, alle goede bedoelingen ten spijt. Op zo’n moment neem ik graag het roer in handen om tot een goede oplossing te komen. Die oplossing moet juridisch deugen, maar vooral ook praktisch zijn zodat u verder kunt. Dat vraagt soms een creatieve aanpak en dat is iets dat mij goed ligt.